臺灣士林地方法院刑事-SLDM,104,訴,80,20150824,1

臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第80號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 漆家妤
選任辯護人 許瑞榮律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2549號），本院判決如下：

主 文

乙○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月；

又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又轉讓第三級毒品，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑肆年。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○與丁沛汝（已歿）係朋友關係，明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣及轉讓，竟分別為下列行為：（一）於民國102 年2 月25日中午12時許，在臺北市○○區○○○路0 段00巷00號，適有甲○○以0000000000號之行動電話撥打予丁沛汝之0000000000號行動電話，欲向丁沛汝購買第三級毒品愷他命，乙○○竟基於幫助丁沛汝意圖營利販賣第三級毒品之犯意，幫忙丁沛汝接聽電話，並將甲○○欲購買毒品之事轉告丁沛汝，事後甲○○抵達前開處所，以1克新臺幣（下同）300 元之價格向丁沛汝購得1 克之第三級毒品愷他命。

（二）復意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於102 年3 月31日中午12時許，在臺北市萬華區萬青街（起訴書誤植長泰街）附近，以1 克300 元之價格，販售重量1 克之第三級毒品愷他命予甲○○（販賣所得300 元未扣案）。

（三）另基於轉讓第三級毒品之犯意，於102 年4 月間某日，在臺北市○○區○○街000 號8 樓乙○○家中，以1 克愷他命粉末分成8 等分（約為0.125 克），分別摻入香煙內非法施用之方式，無償提供愷他命予甲○○施用，接續轉讓第三級毒品愷他命予甲○○施用2 次（每次數量約為0.125 克）。

嗣經警依法實施通訊監察，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。

查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告、辯護人於本院審理時表示同意作為證據（本院卷第27頁），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之證據及理由（一）被告幫助丁沛汝販賣第三級毒品予甲○○部分前揭事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中自白不諱（偵查卷第6 頁背面、第103-1 頁、審訴字第120 號卷第17頁背面、訴字第80卷第26頁、第54頁），核與證人甲○○於偵查中及於本院審理時結證情節相符（偵查卷第120 頁、訴字第80號卷第60頁），並有通訊監察紀錄在卷（偵查卷第133 頁）可佐。

被告幫助丁沛汝販賣第三級毒品愷他命之事實，足堪認定。

（二）被告販賣第三級毒品愷他命予甲○○部分訊據被告矢口否認有何販賣愷他命予甲○○施之犯行，辯稱：甲○○來找伊，伊請吳女施用云云。

惟查：１、證人甲○○於檢察官訊問時結證稱：102 年3 月31日12時07分14秒，0000000000與0000000000號電話通聯，是伊與被告之對話，伊在電話中與被告討論，如伊坐計程車去被告家中需要多少錢，因伊要去向被告購買愷他命，但伊身上的錢不多，假如坐計程車去被告家中，就不夠錢向被告購買愷他命。

最後，伊選擇騎機車前往被告家中，以節省坐計程車的車錢，向被告購買愷他命1 克300 元，此係中午12時左右前往購買等語（偵查卷第120 頁），並有通訊監察紀錄在卷（偵查卷第83頁）可佐。

如證人甲○○並無向被告購買愷他命，證人甲○○又何需計較計程車車資多少？甲○○最後以計程車車資花費多無錢買毒品而選擇騎機車前往被告家中購買，益徵甲○○確實有向被告購買愷他命1 克300 元至明，證人甲○○嗣於本院審理時結證稱並無向被告購買愷他命而係被告請伊施用愷他命云云，顯係廻護被告之詞，不足採信。

２、被告於102 年8 月26日否認販賣愷他命予甲○○（偵查卷第103-1 頁），嗣被告於103 年5 月9 日檢察官訊問時，則自承其有單獨賣給甲○○愷他命，係在萬華區萬青街附近販賣愷他命的等語（偵查卷第99頁、第100 頁）。

３、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。

被告於檢察官訊問時自陳：「當時我自己有在吸食，想說拿多一點較便宜，多買的就拿來賣」等語（偵查卷第100 頁），顯見被告販賣愷他命予甲○○時，當有營利之意圖無疑。

４、被告於審理中否認販賣愷他命予甲○○云云，純係卸責之詞，尚難採信。

被告販賣第3 級毒品愷他命予佳慧之事實，足以認定。

（三）被告轉讓第三級毒品愷他命予甲○○部分前揭事實，迭據被告於偵訊、本院準備程序及審理中自白不諱（偵查卷第119 頁、審訴字第120 號卷第18頁、訴字第80卷第26頁背面、第54頁），核與證人甲○○於本院審理時結證情節相符（訴字第80號卷第60、61頁），被告轉讓第三級毒品愷他命予甲○○之事實，堪以認定。

二、論罪科刑按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。

（一）被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。

（二）被告就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其販賣上開第三級毒品而持有上開毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，而不另論罪。

（三）被告就事實欄一（三）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

又因查無積極證據足以證明被告「明知愷他命係藥事法所規定之偽藥」，故被告所為，尚難成立藥事法第83條之「明知為偽藥」而轉讓偽藥罪，亦無法規競合之問題，併此敘明。

被告前後2 次將愷他命粉末（每次重量約0.125 克）摻入香煙內供甲○○非法施用之行為，時、空密切緊接，顯係基於接續犯之單一犯意而為，應僅論以一罪。

（四）被告所犯上開幫助販賣、販賣及轉讓第三級毒品間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（五）犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

查被告就事實欄一（一）所示幫助販賣第三級毒品犯行及事實欄一（三）所示轉讓第三級毒品犯行，均於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如上述，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

被告幫助丁沛汝販賣第三級毒品，依刑法第30條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。

（六）販賣第三級毒品罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告於本案事實欄一（二)所販賣之第三級毒品愷他命，數量僅1 克，販賣所得300 元，以其情節論之，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第3項所規定之法定本刑論處，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條規定就被告本案事實欄一（二) 所犯販賣第三級毒品罪予以酌量減輕其刑。

（七）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟分別販賣及轉讓愷他命予證人甲○○，戕害國民健康及社會秩序，其行為均應予以非難，兼衡其犯罪之動機及目的、素行紀錄（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、從事網拍工作，與母同住，母親供應其三餐等家庭生活狀況（本院卷第62頁背面、第100 頁），其幫助販賣、販賣及轉讓毒品之次數各僅為1次，且數量均甚微，及犯後態度等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收部分按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查：本案被告以1 克300 元之價格販賣1 克愷他命予甲○○，所得300元，雖未扣案，惟依法應宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第30條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官邱曉華到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
刑事第一庭法 官 林俊益
法 官 李育仁
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡東晏
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
附錄本案相關法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。