臺灣士林地方法院刑事-SLDM,105,易,568,20170531,1

臺灣士林地方法院刑事判決 105年度易字第568號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 張秋美
選任辯護人 陳居亮律師
葉宏基律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（105 年度調偵字第440 號），本院判決如下：

主 文

張秋美犯背信罪，處有期徒刑壹年。

未扣案之犯罪所得肆佰陸拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、張秋美於民國103年1月15日與大師國際不動產股份有限公司（下稱大師房屋）簽訂經紀人合作契約，自103年1月15日起受大師房屋之委任，對外處理不動產仲介事務。

張秋美明知於任職期間內應盡力銷售物件，並全力促進以提高成交比率，且不得與客戶或任何第三人私下完成交易或獲取不當利益，於合約終止後，不得再以大師房屋名義從事仲介服務，且應將所知悉及持有之客戶及物件相關資料交接予大師房屋。

詎張秋美為大師房屋處理客戶陳幼玲所委託：自103 年4 月23日起至103 年4 月30日止，居間斡旋購買蔡明興所有位於臺北市○○區○○○路0 段00號「富邦777 」社區15樓之房地及9 個停車位（下稱系爭房地）之事務，竟意圖為自己不法之利益及損害大師公司之利益，違背其任務，明知於上開期間內陳幼玲已同意以總價新臺幣（下同）3 億1,018 萬元購買系爭房地，蔡明興亦同意以上開價格出售，卻傳遞錯誤訊息予買賣雙方，致買賣交易未能於上開期間內完成，且旋於103 年5 月1 日主動終止與大師房屋之經紀人合作契約，並向陳幼玲隱瞞已非大師房屋經紀人之事實，再與不知情之臺灣房屋營業員黃翊華共同仲介買賣系爭房地，於103 年5月14日媒合陳幼玲、蔡明興以與斡旋契約書所載相同價格就系爭房地簽立買賣契約書，張秋美並向陳幼玲謊稱其個人擔任負責人之大喜國際開發有限公司（下稱大喜公司）帳戶為大師房屋仲介費之匯款帳戶，分別自陳幼玲及臺灣房屋處取得服務費，致生損害於大師房屋。

嗣大師房屋發現陳幼玲以與斡旋契約書所載相同價格承購系爭房地，並經大師房屋天母營業處處長翁仁川詢問陳幼玲後，始悉上情。

二、案經大師房屋告訴暨臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本件檢察官、被告張秋美及其辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院審判期日中均未就證據能力表示爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

二、另本件以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，又業據本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告張秋美固坦承其自大師房屋離職後，媒合證人陳幼玲與訴外人蔡明興以與斡旋契約書所載相同價格成交系爭房地，並取得服務費，然矢口否認有何背信之犯行，辯稱：系爭房地在斡旋期間內未成交是因為買方陳幼玲為了車位反反覆覆，伊並未藉故拖延云云；

辯護人則為被告辯稱：系爭房地之買賣，在斡旋期間內並未達成意思合致；

被告是因健康因素離職，並非忽然離職；

被告與大師房屋是承攬關係，並無違背任務之情事云云。

惟查：㈠按不動產經紀業管理條例第4條第4款規定，所謂經紀業，指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號；

又依同條例第4條第5款之規定，所謂仲介業務，指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務；

再依同條例第5條第1項前段規定：經營經紀業者，應向主管機關申請許可後，依法辦理公司或商業登記，則若未經上開許可完成公司或商業登記，應不得經營不動產經紀業。

本案被告與大師房屋簽立合作契約書，其主要工作內容乃以大師房屋經紀人員名義，負責不動產房屋仲介業務，代理大師房屋向客戶收取傭金，大師房屋於每月結算後，再依一定比例給付與被告，有前開合作約書在卷可稽（見他卷第7 至19頁），此與承攬關係由承攬人逕向定作人請求全部承攬對價者，迥然有異；

又證人即大師房屋大直營業處前營業員黃英洲到庭證稱：伊任職大師房屋期間，伊自己開發的案子，跟買方介紹房子時，會用大師房屋業務員身分，談成簽約會用大師房屋簽約；

客戶簽斡旋契約當天，斡旋金就要拿回大師房屋保管，而斡旋期滿時，業務員要跟大師房屋講，趕快還票給客戶，伊會在斡旋合約終止當日或是之前知道結果不明朗，就會把斡旋金還給客戶，通常不太會拖到斡旋期間之後；

若客戶已經支付斡旋金，有意願要購買，若伊認為有成交可能性，伊就會積極促成，收到傭金之後才願意離職，因為成交不容易，高總價案件1 年成交1 間或2 間8 千萬元或1 億元就很了不起，若伊看到這樣的機會，不太會輕易做離職的決定；

如果離職，不管是一般委託或專任委託，契約、書表等資料都要交回給大師房屋，因為大師房屋有列管（見本院106 年5 月4 日審判筆錄）等語明確，顯見對於大師房屋之經紀人員而言，乃在於為該公司處理有關仲介之業務，亦即該公司透過經紀人員尋找不動產買方或賣方，委由大師房屋居間媒合買賣，而大師房屋則將其所掌握之不動產產權、現狀等相關資訊，刊登廣告或互相媒合，並委由經紀人員利用本身之行銷業務能力，代表大師房屋為客戶從中撮合，使買賣雙方在有相當保障、合意之情形下進行不動產之交易活動，以活絡不動產交易活動及其正當秩序，並由買賣雙方各支付大師房屋服務費報酬，再與經紀人員依比例拆帳，是大師房屋顯係委任被告代為處理居間不動產買賣事務無訛；

而系爭房地係證人陳幼玲委託大師房屋代為向訴外人蔡明興斡旋購買，有買賣斡旋契約書在卷可參（見他卷第21至22頁），足見被告就系爭房地為證人陳幼玲居間與賣方斡旋，自屬處理大師房屋之事務。

是以辯護人主張：被告與公司間係承攬關係云云，無從執為有利被告之認定。

㈡第查，被告前於警詢及偵查中供稱：因系爭房屋出售是連帶7 個平面車位，以及2 個機械式車位，伊有帶陳幼玲與王曉平在系爭房屋現場洽談，陳幼玲要求如果能再增加2 個平面車位，且要伊在買賣合約書上，註明保證能再買到2 個車位，她就願意承購系爭房屋，由於根本沒有多餘的車位，因斡旋期限已過，導致無法完成買賣交易，且陳幼玲也出國，伊都有向大師房屋處長翁仁川報告；

伊離職後，富邦建設跟伊說要不要試著再問陳幼玲，伊試著打電話問陳幼玲，陳幼玲說她從日本回來再確定，伊說斡旋已到期無法保留，她回來後有跟伊聯絡，伊說沒辦法在合約上寫保證有2 個車位，陳幼玲也同意，所以雙方就簽訂買賣契約（見他卷第43頁、偵卷第9 頁）云云，然此與證人即大師房屋天母營業處處長翁仁川所述：就系爭房地未成交之原因，被告講得很籠統，被告快速離職時，伊有問被告，她說買方想要多買1 個車位一節（見偵卷第96頁）已有未合；

且證人即系爭房地之買方陳幼玲於偵查及本院審理中證稱：伊簽買賣斡旋契約書的時候就有同意以斡旋價位買9 個車位，但伊先生就是想要看能不能多1 個車位，確實中間覺得有點奇怪，好好的事情為何不趕快談成，伊平常非常忙，中間也有出過國，想說怎麼買個房子這麼慢，在4 月30日斡旋期間過了後，最後伊還是用同樣條件買下這個房子，從頭到尾就是在說那個車位的問題，伊的意思是要多1 個車位，多加1 個車位的錢購買，不是用原來的價錢卻要多1 個車位；

被告叫伊匯款到大喜的帳號，伊就問被告：你們公司不是大師房屋，怎麼變成大喜？被告說公司匯款都是用這個帳號，伊匯款後被告給我發票後，才跟伊講很抱歉她離職了，所以這家公司是她的，伊才仔細看大喜國際的負責人就是被告；

被告說斡旋期間內沒有辦法成交的原因是沒辦法符合伊要更多車位的需求，但伊簽斡旋契約時就有跟被告說，有9 個車位就願意買，對伊來說也很煩，伊當時也有問被告，為何明明可以卻又不成交（見偵卷第15頁、第70至71頁、本院卷第240 至241 頁）等語綦詳，再與證人即富邦建設股份有限公司公司開發部副理王曉平所證：大師寫的斡旋金是伊可以賣9 個車位的價錢；

當時大師房屋的斡旋內容是要斡旋10個車位；

當時平面車位銷售金額可能是350 萬上下，陳幼玲是要多1 個平面車位；

當初下斡旋的價錢是10個車位的價錢；

因為整個案子張秋美知道富邦建設名下店面還有其他車位，還有蔡明忠名下也有其他車位，所以張秋美當初是想說直接下10個車位的斡旋來談；

因為陳幼玲出的價錢只到9 個車位的價錢，所以根本也不用去問店面或蔡明忠可否撥1 個車位一起賣，當初雙方價格的差異就是1 個車位的價錢；

當初付斡旋金的價錢有說要再多1 個車位，因此價錢絕對會影響，若買方要以這樣的價格買到10個車位跟1 間房子是不可能的，同樣的價錢不可能多買1 個車位，一開始伊就知道這樣的價格只能賣出1 間房子與9 個車位；

當時買方的仲介是被告，她給伊的資訊是客戶只願意用這個價格要買10個車位（見偵卷第26頁、第33頁、本院卷第248 至251 頁）、於另案（臺灣臺北地方法院105 年度重訴字第851 號損害賠償事件）所證：是被告告訴伊買方要以3億1018萬元買系爭房地包含10個車位，伊就這個方案上簽，但賣方不同意，在過程中伊均未直接接觸買方，買方雖有來看房子，但沒有談價格也沒有談車位；

後來被告說買方要以這個價格買9 個車位，所以賣方同意出售（見本院第50至53頁）等語相勾稽，更與被告前開所供均有齟齬，可認證人陳幼玲於斡旋期間即103 年4 月23日起至103 年4 月30日止，已明確同意以3 億1,018 萬元購買系爭房地含9 個車位，此亦有買賣斡旋契約書在卷足佐（見他卷第21頁），而被告竟故意告知處理賣方事務之證人王曉平，證人陳幼玲乃係以該價位欲購買系爭房地含10個車位之錯誤訊息，致使系爭房地之買賣於斡旋期間內未能成交，證人陳幼玲亦因此心生疑惑而質問被告等節甚明。

㈢又被告於斡旋期滿翌日即103 年5 月1 日旋以健康異常為由向大師房屋申請離職，有大師房屋「承攬合約解除申請書」附卷可考（見他卷第23頁），嗣於103 年5 月14日復自行為證人陳幼玲居間媒合，與賣方即訴外人蔡明興簽立買賣契約，買賣總價款與買賣標的則與買賣斡旋契約書所載完全相同，有成屋買賣契約書1 份在卷可稽（見偵卷第35至38頁）；

參以證人黃英洲前揭所述：高總價案件成交不易，若已收受客戶斡旋金、有成交之望，當盡力促成交易，不會輕易離職等語，顯見被告不僅於系爭房地已有買方出價斡旋、賣方亦同意以買方出價之價額出售，本可成交之時，陡然離職，更於離職後不及半月，即以與斡旋契約所載完全相同之內容及價格，自行媒合系爭房地之交易，過程中更向證人陳幼玲隱瞞其已自大師房屋離職之事實，並謊稱匯款帳號為大師房屋所有（見偵卷第73頁），益證被告所為，係故意於斡旋期間使系爭房地之交易未成，而為全額賺取高額服務費，先離職後旋即自行居間媒合系爭房地之交易，其違背大師房屋所委任之事務，至堪認定。

是以被告辯稱：系爭房地之交易係因證人陳幼玲為了車位反反覆覆，伊未藉故拖延云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈣末查，被告自承：系爭房地成交後，賣方給付620 萬元，買方給付300 萬元，總共獲得920 萬元之傭金，並與黃翊華五五拆帳等語（見他卷第43頁背面），證人即翊富房屋（臺灣房屋加盟店）股東黃翊華亦證稱：本件傭金部分，是約定買賣雙方傭金加總後對分，若被告還在大師房屋任職，伊會把傭金匯給大師房屋，大師房屋再依其約定比例支付傭金給被告，但因被告已經離職，就不需要跟大師房屋抽成（見本院卷第258 至259 頁、第263 頁）等語明確，並有臺灣房屋103 年5 月12日服務費確認單、大喜國際開發有限公司103 年5 月23日統一發票（見偵卷第47頁、第73頁），是大師房屋原可期待於系爭房地成交後，收取460 萬元之服務報酬，惟因被告前開違背任務之行為而落空，自屬受有損害。

㈤綜上所述，本案事證業已明確，被告背信之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第342條規定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。

修正前之刑法第342條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之」，修正後刑法第342條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之」，比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告較有利，是應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第342條之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。

爰審酌被告身為房屋仲介專業人員，竟因貪圖高額服務報酬，於任職期間，居間傳遞錯誤訊息予買賣雙方，故意使系爭房地交易未成，並於離職後旋即自行媒合交易，明顯違背受託任務，所為實有不該，且被告迄今未與告訴人達成和解，賠償其損害，及考量其素行、犯罪之動機、手段、目的、告訴人所受損害、犯後矢口否認犯行，未見悔意、高職畢業之智識程度、未婚無子之家庭狀況等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆。

三、沒收㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布之刑法，並自105 年7 月1 日生效施行。

沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。

是本件就關於沒收之部分，即應適用裁判時之法律，即修正後刑法之相關規定，合先敘明。

㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

㈢經查，大師房屋所受損害，業如前述，而前開仲介所得之報酬，既係由被告透過本案背信行為，將該損害轉化為自己之酬勞，自可認係被告直接自本案犯罪所取得，而為刑法第38條之1 所稱之犯罪所得；

而被告自承本件系爭房屋之交易，其與證人黃翊華分別自買、賣雙方取得300 萬元、620 萬元、共計920 萬元之服務報酬，其再與證人黃翊華對分（見他卷第43頁背面）等語，是被告前開背信犯行所直接取得之460 萬元，屬於本件犯罪所得，應依第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林在培到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第四庭審判長法 官 李世華
法 官 彭凱璐
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡嘉晏
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。