臺灣士林地方法院刑事-SLDM,105,易,80,20170511,1

臺灣士林地方法院刑事判決 105年度易字第80號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 馬世衡
選任辯護人 楊金順律師
上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4504號），本院判決如下：

主 文

馬世衡連續犯侵占罪，處有期徒刑叁年拾月，減為有期徒刑壹年拾壹月。

未扣案如附表所示犯罪所得均沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

事 實

一、緣馬世衡之外祖父與李先祥之祖父為兄弟，李先祥因須資金周轉，遂於民國94年4 月19日前某日，委託馬世衡代為出售家傳之中國古代書畫名家作品，並與馬世衡口頭約定倘賣價逾李先祥所定底價，馬世衡可取得賣價扣除底價後之半數價款作為佣金；

倘賣價未逾底價，則以賣價之20％至30％作為佣金。

馬世衡乃於94年4 月19日，在臺北市○○○路0 段00號4 樓李先祥辦公室，收受李先祥委託代售之元朝高克恭（高房山）所畫春溪雲樹圖1 幅、宋朝林和靖（林逋）所書行書梅花詩1 幅、清朝錢澧（錢南園）所書字帖1 幅及唐寅‧王寵所畫山靜日長圖畫冊1 幅（下分別稱「高克恭字畫」、「林和靖字帖」、「錢澧字帖」、「唐王字畫」），並書立字據1 紙（下稱94年4 月19日字據）交由李先祥收執，復與李先祥口頭約定「高克恭字畫」、「林和靖字帖」（下合則稱「高克恭字畫」等2 書畫）之底價各為新臺幣150 萬元、新臺幣200 萬元；

又於94年5 月25日，收受李先祥委託代售之唐朝閻立本所畫秋嶺歸雲圖卷絹本1 幅（下稱「閻立本書畫」）；

復於94年7 月19日，收受李先祥委託代售之五代趙幹所畫山水卷絹本1 幅（下稱「趙幹書畫」）。

嗣馬世衡經不知情之桂豪洪介紹，於94年6 月14日至同年月18日間，在澳門地區某飯店，以總價港幣350 萬元，出售「高克恭字畫」等2 書畫予大陸人士阮永虎，並當場收受阮永虎親自交付之港幣350 萬元（以港幣兌新臺幣1 比4 之匯率標準，即新臺幣1,400 萬元）而為李先祥持有。

詎馬世衡竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之概括犯意：㈠先於94年6 月18日後之同年6 月間某日（起訴書誤載為95年6 月間），明知其以高於「高克恭字畫」等2 書畫底價出售上開畫作，依前載約定其僅能取得佣金新臺幣525 萬元，餘款新臺幣875 萬元悉應交還予李先祥，竟向李先祥佯稱「高克恭字畫」等2 書畫係以港幣50萬元（即新臺幣200 萬元）成交賣出，經扣除約新臺幣17萬元後，僅交付新臺幣183 萬元予李先祥，而易持有為所有，將賣得價款中之新臺幣675 萬元予侵占入己；

㈡復承前侵占之概括犯意，於94年7 月19日後之94年間某日（起訴書誤載為95年間某日），在不詳地點，以不詳方式，易持有為所有，將其為李先祥持有之「趙幹書畫」及前未售出之「錢澧字帖」、「唐王字畫」、「閻立本書畫」等4 件書畫（下合則稱「錢澧字帖」等4 書畫）1 次予侵占入己，而處分交付其中之「錢澧字帖」予不知情之桂豪洪，以抵償其積欠桂豪洪之債務新臺幣20萬元。

俟李先祥屢經詢問畫作處理結果未果，亦自桂豪洪處得知「高克恭字畫」等2 書畫之實際賣價恐高於港幣50萬元，復發現拍賣市場流有「唐王字畫」、「趙幹書畫」等，始悉上情。

二、案經李先祥告訴及臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、本件並非告訴乃論之罪：查被告馬世衡之外祖父與告訴人李先祥之祖父為兄弟，被告之母與告訴人之父為堂兄妹乙情，業據被告及告訴人皆陳述在卷（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度他字第2379號卷，下稱他字卷，第61、78頁；

本院105 年度易字第80號卷，下稱易字卷，第54頁背面），堪認被告與告訴人為6 親等血親，揆之刑法第343條、第324條規定，本件被告被訴侵占案件，自非告訴乃論之罪，亦無告訴期間之限制。

是告訴人於103 年7 月4 日對被告提起刑事告訴，有刑事告訴狀1 份附卷可憑（見他字卷第1 至8 頁），程序上應屬適法，首予敘明。

二、本院審理之範圍：㈠按起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告之行為，應受審判之範圍，除刑事訴訟法第267條之情形外，應以起訴書所記載被告之犯罪事實為準（最高法院104 年度台上字第3602號判決意旨參照）。

㈡經查：⒈本件就告訴人委託被告出售之畫作，起訴書犯罪事實欄雖另載有：「李先祥…復於94年5 月至10月間，陸續交付宋朝夏珪所畫千巖競秀圖絹本（下稱『夏圭書畫』）及宋朝米元暉所畫姚山秋霽卷紙本（下稱『米元暉書畫』；

與『夏圭書畫』合則稱『夏圭等2 書畫』）予馬世衡，委託其各以不得低於美金20萬元、美金20萬元之價格代為出售」、「『夏圭等2 書畫』因放置在澳門酒店保險箱內忘記攜回臺灣，嗣請酒店及桂豪洪之香港友人周偉尋找，經馬世衡親赴澳門機場向周偉領取時發覺已遭他人調包」等語。

惟起訴書於證據並所犯法條欄「三」業書明：「告訴暨報告意旨雖另認被告就『夏圭等2 書畫』部分，亦涉有詐欺、侵占及背信等罪嫌云云。

然本件查無其他積極證據足認被告就此部分有何詐欺、侵占或背信等犯行，自難遽以該等罪責相繩，惟此部分如成立犯罪，與前揭起訴部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分」等語，並據實行公訴之檢察官當庭陳以：「夏圭等2 書畫」不在起訴之範圍等語（見易字卷第52頁背面），堪認起訴書犯罪事實欄就「夏圭等2 書畫」部分之記載，僅在描述告訴人委託被告代售中國古代書畫名家作品之相關客觀背景事實，並未就此部分提起公訴，檢察官亦未認此部分構成犯罪，自非屬起訴書記載之犯罪事實。

⒉又依證人桂豪洪於本院審理時結證稱：伊有一次跟被告、王興祖於同日搭乘同一班飛機，一起從臺灣飛到澳門，欲將「夏圭等2 書畫」賣給阮永虎，惟阮永虎沒有買，畫作即鎖在飯店保險箱內；

當時被告先返臺，伊與王興祖一起回來臺灣後，伊突然發現忘記將「夏圭等2 書畫」帶回來等語（見易字卷第265 至266 頁）、王興祖於檢察官偵訊及本院審理時結證以：伊第一次跟被告、桂豪洪一起去澳門，即是「夏圭等2 書畫」在澳門掉了的那次。

該次伊與桂豪洪在飯店待了1 星期，被告僅待前3 天即先離開，畫放在桂豪洪飯店客房之保險箱內；

後來跟阮永虎碰面後沒談成交易，桂豪洪回到臺灣後，突然想到「夏圭等2 書畫」還鎖在飯店保險箱內，桂豪洪立即通知其香港友人周偉至飯店拿取；

嗣周偉與被告約在澳門機場碰面並交付2 幅畫作後，被告突然在1 個小時後通知桂豪洪稱畫遭調包等語（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第4504號卷，下稱偵字卷，第23頁；

易字卷第78頁），並參酌被告、桂豪洪及王興祖確於94年10月17日搭乘同班飛機出境，被告先於同年月19日返臺，桂豪洪、王興祖則於同年月22日搭乘同班飛機返臺等情，有被告、桂豪洪及王興祖之入出境紀錄存卷可憑（見他字卷第71、116 頁；

易字卷第185 頁），核與被告所辯其於94年底與桂豪洪、王興祖同赴澳門，其先單獨返臺，嗣桂豪洪將「夏圭等2 書畫」遺忘在澳門飯店並囑託友人周偉代向飯店拿取，被告得悉後親赴澳門機場與周偉交接畫作，竟發覺畫作恐遭人調包，並即向澳門警方報案等情（見他字卷第30頁）大致相符，告訴人就此亦自承曾受澳門警方通知赴澳門製作筆錄乙事（見他字卷第78頁），復有告訴人書立之94年11月8 日委託書1紙存卷可參（見他字卷第87頁），堪認被告上開辯詞，尚非子虛。

此外，復查無積極事證得佐被告有何調包或侵占「夏圭等2 書畫」之證據，即難遽認被告就「夏圭等2 書畫」有何侵占犯行，尚無從以該罪相繩。

是該部分因不成立侵占罪，與起訴書已敘及之犯罪事實亦無審判不可分之關係，非屬本件起訴效力所及，不在本院審理之範圍，亦予敘明。

三、證據能力：㈠按證人係就待證事實陳述其親身經歷之實際經驗之證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別，然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院104 年度台上字第2567號判決意旨參照）。

被告及辯護人雖辯稱：告訴人及王興祖就有關畫作買賣之證言，均係轉述桂豪洪於審判外之陳述，應屬傳聞證據，無證據能力云云（見本院105 年度審易字第3 號卷，下稱審易卷，第27頁；

易字卷第24至24頁背面、54、289 頁）。

經查：⒈本判決後列引用之告訴人所證親自交付畫作及與被告約定委託代售之內容、告訴人之父如何訂定畫作價格、被告對告訴人回報「高克恭字畫」等2 書畫出售情形時係為如何之陳述、暨告訴人嗣後親自向被告及桂豪洪詢問畫作處理狀況之歷程；

王興祖所稱桂豪洪曾展示部分代售畫作供王興祖觀覽之過程、其與被告及桂豪洪同赴澳門之該次經過、暨古董字畫交易常態等節，均係告訴人與王興祖親身體驗與實際經歷之事實，並非轉述他人之陳述，自非所謂之「傳聞供述」。

被告及辯護人上揭辯詞，尚不足為有利被告之認定。

⒉至除上載部分外，告訴人及王興祖其餘就被告出售「高克恭字畫」等2 書畫實際情形之證言，乃聽聞自桂豪洪在審判外之陳述，並非其等親身之經歷，自屬傳聞供述，依法即無證據能力，且本院亦未採為認定犯罪事實之依據，附此敘明。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

而被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（最高法院96年度台上字第3923號判決意旨參照）。

查桂豪洪於103 年12月12日、同年月15日檢察事務官詢問後（見他字卷第101 至103 、107 至110 頁），業於本院審理中到庭具結作證，所述亦與檢察事務官詢問時證稱之情節大致相合，則被告及辯護人既爭執桂豪洪於檢察事務官詢問時證述之證據能力，依前開說明，其於檢察事務官詢問時之證言，自無證據能力。

㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又92年2 月6 日修正之刑事訴訟法於第196條之1增訂第1項規定：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」

並於同條第2項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察通知及詢問上開證人時得準用者一一列明，以為準據。

其中第186條第1項證人應命具結之規定，並不在準用之列。

是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，無論在刑事訴訟法修正前後，均不生具結之問題，自無同法第158條之3 規定之適用（最高法院98年度台上字第1843號判決意旨參照）。

辯護人固辯以：告訴人與王興祖於偵查中未經具結，所證不得作為證據云云（見審易卷第43頁背面）。

然告訴人於104 年11月6 日檢察官偵訊時、及王興祖於同年9 月30日檢察官偵訊時，皆業經具結，被告及辯護人亦未釋明有何顯不可信之情形，則告訴人及王興祖於檢察官偵訊時經具結之證詞，自有證據能力。

又告訴人於103年9 月22日、同年10月31日；

王興祖於103 年12月15日到庭為證時，係經「檢察事務官」通知、詢問，未曾據「檢察官」傳喚、訊問，揆之前揭說明，其等於檢察事務官詢問時，依法當無須具結。

辯護人所云前詞，顯有誤會，亦無可採。

況本院並未援引王興祖於檢察事務官詢問時之證詞資以認定犯罪事實，附此指明。

㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

檢察官於本院準備程序中，固曾爭執被告提出之101 年7 月12日傳真之證據能力（見易字卷第25頁背面），然嗣於105 年5 月5 日、106 年4 月5 日本院審理時，皆陳以：同意有證據能力等語（見易字卷第53頁背面、236 頁），而更正之前陳述；

又除上載㈠、㈢部分外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人雖知有此情形，於本院準備程序及審判程序中，均或陳明同意有證據能力，或不爭執證據能力（見易字卷第24頁背面至25、236 、273 至279 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。

本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，前揭證據資料均有證據能力。

㈤本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，自有證據能力。

㈥至被告及辯護人雖曾爭執2006年書畫拍賣大典封面及內頁影本（見他字卷第13至16、112 至115 頁；

易字卷第120 至124 頁）、國立歷史博物館感謝函（見易字卷第103 頁）之證據能力（見易字卷第25、192 至193 頁），然嗣於106 年4月6 日本院審理時，或陳明同意作為證據使用，或表示對證據能力不爭執（見易字卷第236 、277 頁），而更正之前陳述。

且本院並未引用上開證據，資為認定被告有罪之證據，亦無庸贅論其證據能力，附此敘明。

貳、實體事項

一、訊據被告固坦承受告訴人委託代為出售中國古代書畫名家作品，告訴人並曾交付「高克恭字畫」等2 書畫及「錢澧字帖」等4 書畫；

其有將「高克恭字畫」等2 書畫以港幣350 萬元出售予大陸人士阮永虎，阮永虎並當場交付港幣350 萬元現金，嗣其有將其中之港幣50萬元交給告訴人；

又其有將「錢澧字帖」交予桂豪洪之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：告訴人係與伊約定對分買賣價金，且就「高克恭字畫」等2 書畫及「錢澧字帖」等4 書畫亦未約定最低出售價格。

次阮永虎付款後，在場之澳門、珠海、深圳等阮永虎身邊之人都要分一杯羹，伊即當場給桂豪洪港幣20至30萬元，亦分給其他人港幣100 萬元，最後將港幣150 萬元帶回臺灣，返臺後又拿港幣50萬元至桂豪洪家中，剩餘港幣100 萬元則依約與告訴人平分，伊亦有對告訴人表示拿回港幣100 萬元，且因桂豪洪嗣又向伊要錢，伊有另給付桂豪洪新臺幣100萬元。

伊將「高克恭字畫」等2 字畫之價款交給告訴人後，告訴人始再交付「錢澧字帖」、「唐王字畫」給伊；

因告訴人說「錢澧字帖」不值什麼錢，故伊經告訴人同意後，方將「錢澧字帖」贈與桂豪洪。

再伊係將「閻立本書畫」、「趙幹書畫」交給阮永虎送由大陸人士徐邦達鑑定，然阮永虎嗣後入獄，畫作因而下落不明，應係遭阮永虎侵吞，始無法歸還；

而因阮永虎第一次買「高克恭字畫」等2 書畫時付錢付的很乾脆，告訴人覺得買主很大方，才跟伊說如果買主後來還要買，可將「唐王字畫」贈與買主，伊遂於交付「閻立本書畫」、「趙幹書畫」予阮永虎時，在車上將「唐王字畫」贈與阮永虎。

又告訴人交付之畫作皆未經鑑定，無從認定是否為真跡，亦無法證明經拍賣公司拍賣之畫作即為伊所遺失之畫作云云。

辯護人另辯以：告訴人曾於96年間向被告借款並簽發本票1 紙供擔保，倘被告因出售畫作而積欠告訴人款項，告訴人於有資金需求時，應會向被告追討，豈可能向被告借款，可見被告已將告訴人之應得價款全數交付予告訴人。

次被告係因過於信任阮永虎，方於鑑定時疏未令阮永虎簽收，絕非侵占。

又告訴人稱被告曾於94年4 月19日後隔幾日，交付面額為新臺幣50幾萬至60萬元之支票供擔保畫作之用，而擔保票之金額通常應接近被擔保標的之價值，應可合理懷疑告訴人委託被告出售之畫作價值僅為新臺幣50幾萬至60萬元云云。

二、經查：㈠被告之外祖父與告訴人之祖父為兄弟，告訴人因須資金周轉，遂委託被告代為出售家傳之中國古代書畫名家作品，被告乃於94年4 月19日，在臺北市○○○路0 段00號4 樓告訴人辦公室，收受告訴人委託代售之「高克恭字畫」等2 書畫；

於94年7 月19日，收受告訴人委託代售之「趙幹書畫」；

被告並曾親自簽立94年4 月19日字據及94年10月14日委託書交予告訴人收執。

次被告經桂豪洪介紹，在澳門地區某飯店，以總價港幣350 萬元，出售「高克恭字畫」等2 書畫予阮永虎，並當場收受阮永虎親自交付之港幣350 萬元現金，嗣於自澳門返臺後，亦有給付賣得價款中之部分金錢予告訴人。

又被告確有收受告訴人交付之「錢澧字帖」、「唐王字畫」及「閻立本書畫」，並已將「錢澧字帖」交付予桂豪洪等情，業據被告於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時供承在卷（見他字卷第28頁背面至29頁背面、30頁背面至31、62至63、78、80頁；

偵字卷第38至39頁；

易字卷第22至23、25頁背面、75、270 至271 、281 至285 頁），並經告訴人於偵查及本院審理時（見偵字卷第38至39頁；

易字卷第54頁背面至58頁背面、64、65、66頁）、桂豪洪於本院審理時（見易字卷第238 、240 至245 、253 至258 、261 至263 頁）均結證明確，復有94年4 月19日字據1 紙（見他字卷第10頁）、94年10月14日委託書1 份（見他字卷第11至12頁）存卷可憑。

是此部分之事實，首堪採認。

㈡被告確有侵占「高克恭字畫」等2 書畫賣得價款中超逾其應得佣金之新臺幣675 萬元：⒈關於告訴人與被告如何分配賣得價款一節：⑴告訴人於偵查中結證稱：當初伊父親曾表示「高克恭字畫」之底價為港幣150 萬元，超過底價部分由伊與被告對分，伊亦親口告知被告上情。

又因被告可與伊對分超出底價之部分，故其他中間人介紹費應由被告自行負擔等語（見偵字卷第40頁），於本院審理時結證以：伊委託被告出售之畫作都是家傳的，因伊跟伊父親拿畫，伊要把錢還給伊父親。

伊於94年4 月19日被告拿畫之前幾日，曾與被告有口頭協議如何分配賣得價款，當時是說因伊父親有定了底價，最好照底價賣，扣除給伊父親之成本後，伊等對分超過底價之部分；

倘未賣到底價，則讓被告抽20％至30％之佣金。

有一些畫作當時有口頭協議價格，「高克恭字畫」好像是港幣200 萬元，「林和靖字帖」是港幣150 萬元，然因該價格係伊父親定的，伊父親覺得伊是他兒子，又是伊之表兄弟在處理，故沒有把價格定那麼死，如果價格合理就可以賣，所以新臺幣也可以，亦即「高克恭字畫」是新臺幣或港幣200 萬元、「林和靖字帖」是新臺幣或港幣150 萬元，以「林和靖字帖」而言，新臺幣150 萬元是伊要給伊父親的，港幣150 萬元是伊希望賣掉的價格，「高克恭字畫」部分也是如此。

另伊等有講好伊只對被告，被告中間找多少人、如何分給他人，和伊無關等語（見易字卷第55頁背面、65頁背面、66頁背面至68、72頁背面、74頁背面）。

細繹告訴人在偵查及本院審理時之上開證詞，就其曾親口告知被告倘賣得價款超過告訴人之父所訂底價，超過部分即由被告與其對分，且「高克恭字畫」亦確有訂定價格，又仲介費應由被告自行負擔等基本事實，歷次所證互核均大致相符；

稽之其指述因委託被告出售者為家傳中國古代書畫名家作品，遂由其父指定各該畫作之底價，亦應於變賣後給付底價予其父，又因其與被告為表兄弟，故雖定有底價，仍允被告得於價格合理之情況下出售，並視實際出售價格與底價間之差距決定佣金分配方式等項，亦與事理無違，尚無瑕疵可指。

再衡諸告訴人於本院審理時，就上開與被告約定之過程細節，皆證述甚詳，亦能明確區分實際賣價高於或低於約定底價時之佣金計算方式，果非確有此事，猶無可能具體指陳歷歷。

是堪認告訴人前揭證詞，應非子虛，而有相當之可信度。

⑵參以被告於偵查中坦言：伊等講好賺到的錢一人一半等語（見偵字卷第40頁），衡諸一般經驗法則，所謂「賺到的錢」意指獲利或盈餘，而買賣之獲利厥繫諸於賣價扣除標的物成本，且考之本件買賣標的物全為告訴人所提供，復為其家傳古物，應具相當價值，按理於賣價超逾標的物成本時，告訴人當會要求先自價款中取得標的物之成本以為補償，剩餘部分始屬因買賣賺取之獲利而可與被告分配，並無逕與被告均分所有賣得價款，致己無端承受虧損之理等情以觀，則告訴人與被告洽談時所稱「賺得之錢」，要係指賣價扣除標的物成本即底價後所餘無疑，益徵告訴人確係與被告約定賣價超逾底價之部分，始由被告與告訴人平分。

況酌諸告訴人就「閻立本書畫」、「趙幹書畫」確有與被告約定底價乙節，業據告訴人於本院審理時結證明確（見易字卷第57至58頁背面），並有前載94年10月14日委託書存卷可查；

被告於檢察官偵訊時亦供認：告訴人曾向伊表示已先就上開畫作給付金錢予其父等語無誤（見偵字卷第38頁）；

且細觀上述94年10月14日委託書次頁訂價表所載（見他字卷第12頁），就「閻立本書畫」、「趙幹書畫」及其他字畫皆逐一列明「父原訂價（舊價）」、「10月14日上午訂價（新價）」2 種價目，新舊訂價間則蓋印有「馬世衡」印文等內容，並徵之告訴人於本院審理時證稱：伊於94年10月14日上午問伊父親所有的價錢，「舊價」係伊父親原本給伊參考的價錢，伊父親說如果伊等自己賣，伊父親之成本就算低一點，所以全部都降價為「新價」所示價格。

這些訂價有告訴被告，印章是被告自己蓋的等語（見易字卷第57至58頁背面、64頁），被告於檢察事務官詢問、檢察官偵訊及本院審理時復坦言：該委託書係伊親簽，印章也是伊的等語（見他字卷第63頁；

偵字卷第39頁；

易字卷第23頁），適可見告訴人就其委託被告代售之家傳中國古代名家書畫作品，確須支付一定之取得成本予其父，其父對於畫作售價亦仍有建議權威，且此情當為被告所明悉，猶彰告訴人誠無可能輕率同意將全數賣得價款俱與被告平均分配。

是足認告訴人前開證言，當與事實相符，堪可憑取。

⑶由告訴人上揭證詞，可見告訴人因須給付畫作成本予其父，乃就「高克恭字畫」等2 書畫與被告約明「底價」及「訂價」2 種價格，前者乃告訴人必須給付予其父之畫作成本價，以新臺幣為單位；

後者則為告訴人之希望售價，以港幣為單位，然底價與訂價之數字部分係屬相同。

又因告訴人與被告為表兄弟，故雖定有前述2 種價格，然仍容許被告視實際交易情形，以相當之合理價格出售，並非僅在買方出價高於底價或訂價時始可成交；

另關於被告佣金計算之方式，則視賣價有無超逾底價而定，且被告依約應自行承擔其他中間人之佣金。

至告訴人於本院審理時雖另稱：伊當初係與被告口頭約定「林和靖字帖」要以港幣150 萬元底價出售，「高克恭字畫」則最低要以港幣200 萬元出售；

（問：你有無跟被告說以新臺幣150 萬元或200 萬元出售也可以？）沒有，伊等訂價時是港幣350 萬元；

（問：有無以新臺幣為單位？）沒有，初始之訂價都是港幣價錢云云（見易字卷第56、68頁），而與告訴人於本院審理時之首揭證述稍有不謀。

惟徵之告訴人於本院審理時，業已具體陳明確有訂定港幣及新臺幣2種價格，港幣係其希望售價，新臺幣則為須給其父之成本，又苟價格合理即可出售等情歷歷，且細繹告訴人所述上詞之前後語意及脈絡，應認告訴人此部分證言所謂之「底價」，實為希望售價即訂價，而其真意亦在表明其非以新臺幣作為訂價之計價單位，故未曾直接告知被告就「高克恭字畫」等2 書畫得逕以畫作成本價即以新臺幣為計價單位之底價出售，僅因其急於和盤托出全部事實，方疏未注意區辨敘明箇中差異。

辯護人辯以：告訴人就委託被告出售畫作之價額單位為港幣或新臺幣一事語焉不詳，令人合理懷疑告訴人究有無向被告指明出售價額及單位，故告訴人證詞多所矛盾云云，不足為有利被告之認定。

⑷又告訴人就「高克恭字畫」之訂價究為港幣150 萬元或港幣200 萬元，於偵查及本院審理時之證詞固略有出入。

然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，本於推理作用而為合理之判斷，以定其取捨。

如其基本事實之供述與真實性無礙時，仍非不可採為證據，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

又證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採（最高法院103 年度台上字第3708號判決意旨參照）。

查告訴人就其確有與被告約定「高克恭字畫」之價格等基本事實，歷次所證皆屬一致，已如前述。

而衡諸一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，並於法庭上完整「倒帶」其記錄過程；

且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，亦難期證人於歷次證述時，均能就過往事物之各項細節詳盡且毫無錯誤地記憶及陳述。

徵之告訴人於105 年5 月5 日本院審理時中到庭為證時，距委託被告代售畫作時已超逾10年，且考之其證稱：伊等就「高克恭字畫」等2 字畫之訂價是港幣350 萬元，後來被告也是賣港幣350 萬元等語如上（見易字卷第68頁），則告訴人因時間久遠，致僅能粗略憶起「高克恭字畫」等2 書畫之訂價總計為若干，而漸淡忘或混淆各該畫作個別訂價為何等細瑣枝節，尚屬可理解之事。

是揆之前揭說明，自不能因告訴人就此細節之證詞稍有分歧，即將全部證言捨棄不採。

又告訴人於偵查中作證時，距案發時間較為接近，衡情記憶當較諸本院審理時為清晰深刻，則此部分之事實，應以告訴人於偵查中所證為可取，亦即「高克恭字畫」之訂價應為港幣150 萬元，「林和靖字帖」之訂價則為港幣200萬元。

⑸綜核上情，告訴人於94年4 月19日前某日，即與被告口頭約定倘賣價逾告訴人所定底價，被告可取得賣價扣除底價後之半數價款作為佣金；

倘賣價未逾底價，則以賣價之20％至30％作為佣金。

嗣被告亦與告訴人口頭約定「高克恭字畫」、「林和靖字帖」之底價各為新臺幣150 萬元、新臺幣200 萬元之事實，亦堪認定。

被告泛詞辯稱：告訴人係與伊約定對分買賣價金，且未就「高克恭字畫」等2 書畫約定最低出售價格云云，要與客觀事證及常情不符，容屬飾卸之詞，無可憑採。

⒉就被告出售「高克恭字畫」等2 書畫之時間：⑴桂豪洪於本院審理時結證稱：伊與被告、阮永虎一起見面有2 、3 次；

伊與被告去澳門與阮永虎見面時，應該是同一天搭同一班班機出發。

伊第一次帶被告到澳門與阮永虎見面時，被告即有帶「高克恭字畫」等2 書畫過去，阮永虎帶來的鑑定人員看了一個晚上，都快看到天亮；

斯時阮永虎先給被告港幣350 萬元現金，表示希望多買一點真品，請被告先回臺灣再拿畫，並由伊留在澳門等待，等於伊人押在飯店，畫則共同鎖在飯店保險箱裡，俟被告再帶畫回來時再解開；

當天被告即搭機返臺，隔1 、2 天即回來，並帶回「閻立本書畫」，回來後被告即開始與阮永虎談要成交哪些字畫，這次阮永虎沒有再交錢，且交易是被告自己去談，伊不確定其等談的內容等語（見易字卷第240 至246 、253 至256 、266頁）。

⑵徵之被告曾於94年6 月14日，先與桂豪洪搭乘同一班機出境，並旋於翌日即同年月15日入境，又於同年月17日再次出境，於同年月18日入境，而桂豪洪則迄同年月20日始入境等情，有被告與桂豪洪之入出境紀錄在卷可稽（見他字卷第71頁；

易字卷第185 頁），核與桂豪洪所述其與被告至澳門初次與阮永虎會面後，被告旋應阮永虎之要求先行返臺，並於1、2 天後返回，其則留在澳門等待乙情相符；

且參以告訴人係於94年4 月19日交付「高克恭字畫」等2 書畫予被告，業如前述，告訴人於103 年10月31日檢察事務官詢問時則證稱：伊約於94年交付第一批畫給被告後1 、2 個月，取得被告出售「高克恭字畫」等2 書畫之價款等語（見他字卷第78頁），可見告訴人所述取得「高克恭字畫」等2 書畫價款之時間，適亦與被告及桂豪洪上揭入出境時間有所重合。

又考諸94年10月14日委託書業明載「閻立本書畫」之提領時間為「94年5 月25日」（見他字卷第11頁），告訴人於本院審理時亦證述：委託書上記載之提領時間，即是被告拿畫作之時間等語（見易字卷第58頁背面），足認被告於94年5 月25日，即已收受告訴人委託代售之「閻立本書畫」無疑，猶彰被告嗣於94年6 月間，確能將「閻立本書畫」攜往澳門等情以觀，益證桂豪洪上開證詞應與事實相符，堪可採信。

是被告係於94年6 月14日至同年月18日間，出售「高克恭字畫」等2書畫予大陸人士阮永虎之事實，洵堪認定。

被告泛詞辯稱：伊帶阮永虎給的錢回臺灣後，沒有馬上帶其他畫回澳門云云（見易字卷第282 至283 頁），殊與客觀事證不合，委無可採。

⑶被告固又辯以：伊第一次去時，僅攜帶「高克恭字畫」等2書畫，並未帶「夏圭等2 書畫」，係在拿錢給告訴人後，才又拿「夏圭等2 書畫」，嗣後再拿「閻立本書畫」；

伊不可能將「夏圭等2 書畫」與「閻立本書畫」一起帶去澳門。

又「閻立本書畫」不是第一次去澳門時帶的，是第三次帶到澳門跟阮永虎見面。

桂豪洪此部分記憶可能有些混淆云云（見易字卷第270 、281 至283 頁）。

經查：①被告係於94年6 月間第一次赴澳門與阮永虎會面前之94年5月25日，即向告訴人拿取「閻立本書畫」一節，業經認定如前。

參以告訴人於本院審理時證述：被告約於94年6 、7 月間，第一次向伊拿「夏圭等2 書畫」，後來有先還回來；

迨於94年10月14日，被告又再次將「夏圭等2 書畫」拿回去，因被告說已經談好了等語（見易字卷第58頁背面、72頁背面、74頁背面至75頁），足認被告確係先向告訴人拿取「閻立本書畫」，方再拿取「夏圭等2 書畫」甚明。

被告空言率謂係於第一次自澳門返臺並將價款交付予告訴人後，始先拿取「夏圭等2 書畫」，再拿取「閻立本書畫」云云，容與客觀事證不符，要無可取。

②桂豪洪於本院審理時雖曾證述：伊第一次帶被告與阮永虎見面時，被告即有帶「高克恭字畫」等2 書畫及「夏圭等2 書畫」等語（見易字卷第242 、253 頁）。

然姑不論「夏圭等2 書畫」不在本件審理範圍，已經悉敘如前；

由告訴人上揭證詞（見前①所述），可徵被告初次拿取「夏圭等2 書畫」之時間，恰與其94年6 月14日至18日間第一次赴澳門與阮永虎會面之時點有所重疊，益顯被告該次確可能同有攜帶「夏圭等2 書畫」赴澳門。

再被告嗣後究有無私自赴澳門交付「閻立本書畫」予阮永虎（此部分辯解並非可採，詳後述），本無礙其於第一次與阮永虎見面時，即曾攜帶「閻立本書畫」之事實。

況依被告自敘之情節，可知其第一次至澳門與阮永虎見面時，並未將「閻立本書畫」出售予阮永虎；

而被告始終未曾將「夏圭等2 書畫」出賣予阮永虎一事，亦經桂豪洪於本院審理時證述明確（見易字卷第259 、265 頁），則無論被告於第一次赴澳門與阮永虎見面時，究有無攜帶「閻立本書畫」及「夏圭等2 書畫」，或桂豪洪就此部分細節有無記憶不清之情形，皆無損被告於該次與阮永虎見面時，即以港幣350 萬元出售「高克恭字畫」等2 書畫乙節之認定，要難執為有利被告之依據。

③又桂豪洪於本院審理時固曾稱：被告從臺灣拿「閻立本書畫」回來、並與阮永虎談完後，伊與被告一起回臺灣的。

又該次王興祖亦有同往，且「夏圭等2 書畫」即是該次掉在澳門飯店云云（見易字卷第241 至242 、256 至257 頁）。

查被告係於94年6 月18日搭機返臺，桂豪洪則於同年月20日搭機返臺；

而王興祖並未於被告第一次赴澳門並出售「高克恭字畫」等2 書畫予阮永虎時在場，係俟94年10月間，始初次與桂豪洪、被告同往澳門，「夏圭等2 書畫」則係斯時始遭桂豪洪遺忘在飯店保險箱等情，業經王興祖於偵查及本院審理時證述明確（詳前壹、二所述），並有上載被告、桂豪洪及王興祖之入出境紀錄可據，雖可認桂豪洪前揭證詞，應與客觀事實不謀。

然衡諸桂豪洪於106 年4 月6 日本院審理時到庭為證時，距仲介被告出售畫作時已近12年，則其因歷時已久，致未能清楚記憶有無於「高克恭字畫」等2 書畫交易完畢後，偕同被告返臺等與交易歷程或內容無關之細節，亦錯將遺失「夏圭等2 書畫」之時間誤為第一次出售「高克恭字畫」等2 書畫時，尚屬可理解之事，自難徒憑此即將其全部證言捨棄不採。

又桂豪洪係俟94年10月間，始將「夏圭等2書畫」遺忘在澳門飯店一節，並無礙被告於第一次赴澳門時，即可能同有攜帶「夏圭等2 書畫」赴澳門之事實，況此情無損被告與阮永虎交易「高克恭字畫」等2 書畫過程之認定，已如前述，猶不足執為有利被告認定之依據，併予指明。

⑷至告訴人於本院審理時，就被告係於何時向其表示已賣出「高克恭字畫」等2 書畫乙節，雖先稱：被告於94年10月14日簽立委託書後，始跟伊說「高克恭字畫」等2 書畫已賣掉云云（見易字卷第59頁背面至60、65頁背面），又謂：被告係於94年8 、9 月間，第一次帶桂豪洪來跟伊見面，之後被告才跟伊說賣出「高克恭字畫」等2 書畫云云（見易字卷第69至70頁），而與其於檢察事務官詢問時之上開證詞稍有不謀。

然告訴人於105 年5 月5 日本院審理中到庭為證時，距本件案發時已歷時甚久，業如前述，則其就被告究於何時告知賣出「高克恭字畫」等2 書畫等枝節，衡情本有淡忘之可能；

佐以告訴人於該次庭期中，就上開被告與桂豪洪何時初次造訪其、其如何得悉「高克恭字畫」等2 書畫已賣出、又被告係於何時告知售出「高克恭字畫」等2 書畫等項（見易字卷第62至63頁背面），已無法為前後一致之陳述，可見告訴人於本院審理時，係因時間久遠，致無法明確記憶此部分事件之先後時序等細節，誠與常情無違。

又告訴人於103 年10月31日檢察事務官詢問時，距案發時間較為接近，衡情記憶當較諸本院審理時為清晰深刻，則此部分之事實，應以告訴人於檢察事務官詢問時所證前詞為可取。

⒊關於被告如何侵占「高克恭字畫」等2 書畫賣得價款一節：⑴被告係向告訴人告知「高克恭字畫」等2 書畫僅以港幣50萬元賣出，經扣除約新臺幣17萬元之手續費、交通費後，共計交付新臺幣183 萬元予告訴人之事實，業據告訴人於本院審理時結證明確（見易字卷第60、65頁背面、68頁背面至69、74頁背面）。

參以被告確以港幣350 萬元出售「高克恭字畫」等2 書畫，並當場收受阮永虎親自交付之港幣350 萬元現金乙節，已經被告嗣於105 年5 月5 日、106 年4 月6 日本院審理時迭坦認明確（詳前述，見易字卷第75、270 頁），然細繹被告先前之歷次供詞，其於103 年9 月22日檢察事務官詢問時先稱：當時畫作係交給桂豪洪仲介出售，伊不清楚「高克恭字畫」等2 書畫賣了多少錢，桂豪洪跟伊說以港幣100 多萬元港幣賣出，扣掉桂豪洪之仲介費後，桂豪洪給伊港幣100 萬元，伊即交付港幣50萬元給告訴人云云（見他字卷第63頁）；

於103 年10月31日檢察事務官詢問時又謂：告訴人說出售價格為港幣350 萬元，伊不知道此事。

桂豪洪介紹買主，亦取走佣金，然伊不知桂豪洪取走多少佣金，亦不知出售價格，桂豪洪僅交給伊港幣100 多萬元，伊即給告訴人港幣50萬元云云（見他字卷第80頁）；

俟104 年11月6 日檢察官偵訊時始改云：伊賣「高克恭字畫」賣得港幣300 多萬元，其中桂豪洪拿走港幣150 萬元或160 萬元，因阮永虎是桂豪洪之友人，故阮永虎付錢時直接扣掉此部分，餘款才給伊；

（問：桂豪洪稱佣金是你給他的，不是阮永虎直接扣掉的？）是伊給桂豪洪的沒有錯，伊給了港幣100 多萬元；

（問：桂豪洪稱你只有給他港幣50萬元？）回到臺灣後，桂豪洪又跟伊要新臺幣80萬元，伊也給了云云（見偵字卷第39至40頁）；

後於105 年2 月24日本院準備程序中仍稱：伊沒有看到港幣350 萬元云云（見審易卷第44頁），於105 年3月25日本院準備程序中亦謂：桂豪洪與阮永虎議價後之總金額伊不清楚，桂豪洪稱要先把他中間人介紹費港幣100 萬元拿走，且澳門及阮永虎那邊的兄弟都要分一杯羹，到伊手上時僅餘港幣100 零幾萬元云云（見易字卷第23頁）；

於105年5 月5 日本院審理時復先陳以：賣出「高克恭字畫」等2書畫之價金為港幣300 萬元云云（見易字卷第53頁背面），迨告訴人於是日具結證述完畢後，方又改稱：伊是以港幣350 萬元賣出「高克恭字畫」等2 書畫，桂豪洪當場在澳門酒店房間內拿走港幣100 萬元，中間還有一些澳門、珠海、深圳的人，都要拿佣金，後伊將港幣100 萬元帶回臺灣云云（見易字卷第75頁），顯見被告初皆一再推稱對「高克恭字畫」等2 書畫之成交賣價全然無悉，僅被動自桂豪洪或阮永虎處收受已扣佣金後之餘款，經質之所辯與桂豪洪證詞不符後，始於偵查中一度坦認佣金未遭預先扣除，惟於本院準備程序中仍再次翻改前詞辯稱不知賣出價格，俟告訴人於105 年5 月5 日審理中結證歷歷後，方終坦言確以港幣350 萬元出售。

再考諸被告於103 年10月31日檢察事務官詢問時之上開供詞，可知被告至遲於是日受詢問時，業已明悉告訴人係主張其以港幣350 萬元出售「高克恭字畫」等2 書畫，則被告斯時經告訴人提點後，按理更應能再次反思回憶相關案發經過，而得明確直言實際賣價究為若干；

況依被告自敘之情節，其所稱當場遭人強索佣金云云（此部分辯解並非可採，詳後述），既非屬可歸責於己之事，苟確有此情，猶僅須坦然以告，殊無隱匿相關過程之動機及必要；

乃被告竟持續諉稱對賣價總額全然不知，亦迭翻異其詞而無法為前後相合之供述，皆與常情相悖，足認被告於本案偵審之初，當係有意隱匿「高克恭字畫」等2 書畫之實際賣價，益證其自始確向告訴人表示「高克恭字畫」等2 書畫之成交價僅為港幣50萬元，方未敢於本案偵審之初坦然以告甚明；

告訴人前開指訴，應與事實相符，洵堪採信。

被告辯稱：伊有向告訴人表示拿回港幣100 萬元云云，殊非可採。

⑵被告係於94年6 月14日至同年月18日間某日，在澳門將「高克恭字畫」等2 書畫出售予阮永虎且取得價款，於同年月18日返臺，已如前述。

再酌以上揭告訴人於檢察事務官詢問時證稱：伊約於94年交付第一批畫給被告後1 、2 個月，取得被告出售「高克恭字畫」等2 書畫之價款等語（見他字卷第78頁），堪認被告係於94年6 月18日返臺後之同年6 月間某日，向告訴人告知「高克恭字畫」等2 書畫之出售價款為港幣50萬元及交付部分價款無疑。

起訴書誤載被告係於95年6月間向告訴人告知上情，應予更正。

⑶被告與告訴人乃約定倘賣價逾告訴人所定底價，被告可取得賣價扣除底價後之半數價款作為佣金；

倘賣價未逾底價，則以賣價之20％至30％作為佣金，且被告應自行承擔其他中間人之佣金。

而「高克恭字畫」、「林和靖字帖」之底價各為新臺幣150 萬元、新臺幣200 萬元等情，業經詳認如前（見上⒈所述）。

又外幣匯率固每日略有浮動，然港幣與新臺幣間之匯率皆約維持在1 比4 之兌換標準，此乃眾所周知之事；

佐以告訴人於本院審理時結證稱：當時港幣對新臺幣為1比4 ，故被告扣掉手續費、交通費、車馬費後，交給伊新臺幣183 萬元等語（見易字卷第69頁），堪認被告與告訴人斯時應係以1 比4 之匯率標準換算港幣及新臺幣，資為計算佣金及應交還之款項數額。

準此，被告既以高於「高克恭字畫」等2 書畫底價總額之港幣350 萬元出售上開畫作，依前載約定方式計算，其自僅能取得佣金新臺幣525 萬元【計算式：港幣350 萬元×匯率4 ＝新臺幣1,400 萬元。

（新臺幣1,400 萬元－新臺幣350 萬元）÷2 ＝新臺幣525 萬元】，餘款新臺幣875 萬元悉應交還予告訴人。

然其明知「高克恭字畫」等2 書畫係以港幣350 萬元出售，竟向告訴人告知僅以港幣50萬元成交，顯見被告主觀上無意歸還超逾其應得佣金及所稱成交價港幣50萬元（即新臺幣200 萬元）外之餘款，而以變易持有為所有之意思，將為告訴人持有之新臺幣675萬元據為己有【計算式：新臺幣875 萬元－新臺幣200 萬元＝新臺幣675 萬元】，彰彰明甚。

⑷至被告雖自前述港幣50萬元中扣除約新臺幣17萬元後，僅實際交付新臺幣183 萬元予告訴人。

然被告既將扣除緣由明確告知告訴人，依告訴人於本院審理時證述之情節（見易字卷第60頁），可知告訴人亦逕予收受而未為反對之表示，堪信被告應係認告訴人允以給付此部分款項，即難認被告主觀上就前述港幣50萬元與新臺幣183 萬元間約新臺幣17萬元之差額有何侵占之故意，附此敘明。

⒋被告固辯稱：阮永虎付款後，在場之澳門、珠海、深圳等阮永虎身邊之人都要分一杯羹，伊即當場給桂豪洪港幣20或30萬元，亦分給其他人港幣100 萬元，最後將港幣150 萬元帶回臺灣，返臺後又拿港幣50萬元至桂豪洪家中，剩餘港幣100 萬元則依約與告訴人平分，且因桂豪洪嗣又向伊要錢，伊後來尚有另給付桂豪洪新臺幣100 萬元云云。

然：⑴桂豪洪於本院審理時結證以：阮永虎在飯店給被告港幣350萬元時，伊並未向被告從中拿走任何錢。

被告是回臺灣後，有交給伊太太港幣50萬元，這是伊太太告訴伊的等語明確（見易字卷第241 、246 、259 、261 、264 頁）；

被告於本院審理時亦供承：伊回臺灣後，交給桂豪洪家裡港幣50萬元等語（見易字卷第284 頁）。

徵諸被告與桂豪洪並未事先約定仲介費用為若干或仲介費用之成數乙節，業經被告及桂豪洪皆陳述在卷（見易字卷第260 、285 頁），衡之一般經驗法則，被告自行返臺後，其人身自由及意志既未受任何外力拘束或限制、影響，亦未負擔具體特定之給付佣金契約義務，果被告已在澳門飯店當場給付港幣20或30萬元之高額佣金予桂豪洪，當無於返臺後，猶逕自前往桂豪洪家中另給付港幣50萬元佣金之理，足認桂豪洪上開證述之情節，應屬信實可採。

是被告在澳門酒店當場，確未先給桂豪洪佣金，乃俟返回臺灣後，始自行決定給付港幣50萬元之佣金予桂豪洪之事實，已堪認定。

⑵被告於本案偵審之初，即有意隱匿「高克恭字畫」等2 書畫之實際賣價，已如前述。

細觀被告於103 年9 月22日、103年10月31日檢察事務官詢問時、104 年11月6 日檢察官偵訊時、105 年3 月25日本院準備程序中、105 年5 月5 日本院審理時之上開辯詞（詳前⒊、⑴所示），暨於106 年4 月6日本院審理時陳謂：伊在澳門拿到港幣350 萬元後，當場給桂豪洪港幣20或30萬元，桂豪洪把錢拿回房間後，現場還有阮永虎及澳門一些朋友要分錢，伊當場亦拿給阮永虎及他身邊的人港幣100 萬元；

伊將港幣150 萬元帶回臺北，又送港幣50萬元到桂豪洪家中，剩餘港幣100 萬元與告訴人平分云云（見易字卷第270 至271 、282 、284 至285 頁），益見被告就買賣價款係由桂豪洪轉交或阮永虎直接交付、桂豪洪以何方式取得佣金及佣金數額、除桂豪洪外有無他人要求佣金、其最終帶回臺灣之價金數額為若干等重要情節，歷次所述反覆不一，亦有甚大歧異；

而其嗣雖於105 年5 月5 日告訴人於本院審理中到庭為證後，已坦言確係以港幣350 萬元出售「高克恭字畫」等2 書畫，然仍無法就桂豪洪之佣金數額、其最終帶回臺灣之買賣價金餘額等項為大致相符之供述；

且被告於警詢、檢察事務官詢問及檢察官偵訊時，復洵未提及除桂豪洪外，尚有其他人欲索取佣金乙事。

按諸一般經驗法則，果被告收受「高克恭字畫」等2 書畫價款時，確遭桂豪洪及在場姓名不詳之人強取共計高達港幣上百萬元之鉅額佣金，衡情當能清楚詳實交代此一特殊重大事件之始末經過、遭何人以何方式強索佣金及數額若干等基礎重要事項，豈有無法為前後一致陳述之可能，亦焉會就尚有遭姓名不詳之人強索佣金乙事，於偵查中皆漏未提及。

再者，審視被告於104 年11月6 日檢察官偵訊時之前揭陳詞，可知被告經質以所辯佣金數額與桂豪洪證述佣金為港幣50萬元等情不符後，並未有何指駁，僅覆稱尚有於返臺後，另應桂豪洪之要求給付新臺幣80萬元，則苟被告在澳門飯店時確有當場給付佣金予桂豪洪，當無就此洵未駁斥辯解之理。

又由被告106 年4 月6 日本院審理時之前載辯詞，可知依被告自敘之情節，其在澳門飯店收受港幣350 萬元後，至多僅交付共計港幣130 萬元予桂豪洪或其他人，則被告攜回臺灣之價款餘額，應尚有港幣220 萬元之多，何以僅為港幣150 萬元。

凡此種種，皆顯與事理相違，益徵被告當係隨訴訟進行程度及證據調查結果，不斷修正辯解之內容，其前揭所辯在澳門飯店當場遭桂豪洪取走佣金港幣20或30萬元、遭其他中人取走佣金港幣100 萬元云云，要與事實不合，委無可取。

⑶又被告自澳門酒店返臺後，曾將港幣50萬元送至桂豪洪家中作為佣金乙節，雖經被告及桂豪洪均陳述如上。

而依桂豪洪於本院審理時結證稱：告訴人事後曾與伊聯繫，向伊提到被告給告訴人之錢沒有清楚，並詢問伊「高克恭字畫」等2 書畫之出售情形，伊套了告訴人之話後，有另向被告表示其給伊的太少，故被告再追加新臺幣100 萬元，並分兩次給伊等語（見易字卷第248 、250 、259 至260 、264 頁），佐以告訴人於本院審理時證述：伊應係在簽立94年10月14日委託書後，始詢問桂豪洪「高克恭字畫」等2 書畫之出售情形等語（見易字卷第62至62頁背面），被告於本院審理時復供承：因桂豪洪後來向伊表示拆帳是否有錯，伊即有開支票補給桂豪洪新臺幣100 萬元等語（見易字卷第284 頁），固亦可知桂豪洪於94年10月14日以後，曾另向被告要求追加佣金新臺幣100 萬元。

然被告依約應自行承擔其他中間人之佣金，已如前述，則無論被告究給付若干佣金予他人，本僅能自其應得佣金內扣抵，不得對告訴人主張計算扣除，被告就此亦當知之甚稔，遑論被告自始即未向告訴人坦白以告實際賣價為何，益證其應係故意規避是項約定，逕侵吞原應交還予告訴人之價款以增加自己所得，俾藉此將自己與第三人間因居間法律關係所生給付義務轉嫁由告訴人負擔無疑。

又被告係於交付港幣50萬元予告訴人後，方另與桂豪洪約定追加佣金新臺幣100 萬元，猶彰該事後追加之新臺幣100 萬元顯無從影響被告向告訴人報告「高克恭字畫」等2 書畫賣得價款時之計算與判斷至灼。

是被告上開辯詞，皆不足為有利其認定之憑據。

⑷至桂豪洪於本院審理時雖曾另稱：在那邊拿的數字伊有點忘記了，因為時間很久，錢與時間不是記得很清楚。

又伊不記得在飯店時，有無人向被告表示要分一部分，亦不記得被告有無從港幣350 萬元中拿出一部分給其他人；

如果有人向被告表示要分港幣350 萬元之一部，不管是開玩笑或講真的都是常發生的話語云云（見易字卷第241 、258 頁）。

惟桂豪洪嗣於本院審理時，業明確證述其並未在澳門飯店向被告拿取任何佣金等語歷歷，且詳視桂豪洪上揭證詞之語意，可知桂豪洪並未肯認其確曾在澳門飯店向被告索討佣金、抑或已當場成功取得任何金額。

再衡諸常情，桂豪洪既已明確坦言被告曾給付高達港幣50萬元之佣金，其事後更曾向被告要求追加佣金新臺幣100 萬元等情，可見桂豪洪並未刻意隱瞞其因仲介本件畫作買賣而取得佣金之事實，則果桂豪洪在澳門飯店當場即有自被告處取得部分佣金，猶無蓄意飾匿而故為不利被告虛偽證述之可能及必要。

是堪認桂豪洪上開證述，僅意在表示其因歷時甚久，就有關金錢給付細節記憶略有不清，不足遽謂被告在澳門飯店時確有給付佣金給桂豪洪。

況退萬步言，縱令桂豪洪曾在澳門飯店向被告索取港幣20至30萬元佣金，經扣除該部分金額後，其實際攜回臺灣之價款餘額仍超過依約應交還予告訴人之金額，並無現實上不存在而不能給付之情形，猶無礙被告侵占告訴人應得價款乙事之認定，遑論無論被告給付多少佣金予桂豪洪，本無從向告訴人主張扣抵，復如前述。

又由桂豪洪前開證言，要無從率謂被告在澳門飯店確有實際給予其他人佣金。

是桂豪洪前揭證詞，皆難為有利被告之認定。

㈢被告確有侵占「錢澧字帖」等4 書畫：⒈被告係於94年4 月19日，收受告訴人交付之「錢澧字帖」、「唐王字畫」乙節，業據告訴人於本院審理時結證稱：伊於94年4 月19日，亦同時交付「錢澧字帖」、「唐王字畫」給被告，並委託被告出售。

「唐王字畫」是小的畫冊，當時沒有將「唐王字畫」寫在94年4 月19日字據上，是因為伊等是親戚，當時伊很信任被告，如果被告沒有寫，伊會覺得沒關係，不需要那麼嚴肅等語歷歷（見易字卷第55至56、59、65、66至66頁背面、71至71頁背面）。

參諸上開94年4 月19日字據明載：「茲有以下4 件古董字畫：…④錢澧（錢南園）字帖－清。

由李先祥先生交於本人帶出、出售，如未成交，原數、原圖送回！此證，馬世衡於臺北94.4.19 具」等語（見他字卷第10頁），被告亦坦認該字據為其親簽如上；

並考之桂豪洪於本院審理時證述：被告第一次去澳門與阮永虎見面時，同有攜帶「錢澧字帖」等語（見易字卷第242 、266至267 頁），可見被告於94年6 月間赴澳門前，即已取得「錢澧字帖」；

況被告猶坦言確有收受「錢澧字帖」、「唐王字畫」如前，堪認告訴人前揭證言，應與事實相符，可以採認。

被告空言泛謂：告訴人係於收到「高克恭字畫」之價款後，方將「錢澧字帖」、「唐王字畫」交給伊。

又94年4 月19日字據係事後補寫的云云，要與客觀事證不合，非可憑採。

⒉被告交付「錢澧字帖」予桂豪洪，係用以抵償積欠桂豪洪之債務一事，亦據桂豪洪於本院審理時證述：因被告欠伊新臺幣20至30萬元，故被告從第一次去澳門交易返臺後，即將「錢澧字帖」送給伊，等於用來抵債等語無訛（見易字卷第261 至262 、266 至267 頁）。

衡諸桂豪洪乃自行坦認從被告處取得「錢澧字帖」之事實歷歷，苟未親身經歷，應無可能具體指陳明確；

且桂豪洪並未刻意隱瞞因仲介本件畫作買賣而向被告取得高額佣金乙節，復如前述，按理其亦無就被告交付「錢澧字帖」之緣由，故為虛杜不實情節之必要。

是堪認桂豪洪上開證述，應屬信實可採。

被告空言泛稱：伊係將「錢澧字帖」贈與桂豪洪以為酬謝云云；

辯護人辯以：桂豪洪未提出被告有欠其錢之證據云云，皆非可取。

又桂豪洪就被告以「錢澧字帖」抵償之債務數額，僅證述係在新臺幣20至30萬元間，而未能指明確切數額，基於罪證有疑利歸被告原則，應認所抵償之債務數額為新臺幣20萬元。

⒊被告雖執前詞辯稱：伊係經告訴人同意，方將「錢澧字帖」、「唐王字畫」分別贈與桂豪洪、阮永虎；

因其將「閻立本書畫」、「趙幹書畫」交給阮永虎鑑定，惟阮永虎嗣後入獄，畫作因而下落不明云云。

然：⑴依告訴人前揭證言，顯見告訴人自始即係委託被告出售「錢澧字帖」、「唐王字畫」，洵未同意被告得以其他原因擅自處分該等畫作，且考諸上揭畫作為告訴人家傳之物，對告訴人而言除有相當經濟價值外，猶應具特殊意義，則告訴人當無可能同意被告逕將之無償贈與他人甚明。

再者，徵之被告於103 年9 月22日檢察事務官詢問時先稱：伊沒有賣掉「錢澧字帖」、「唐王字畫」，之後已經還給告訴人了云云（見他字卷第63頁），於104 年11月6 日檢察官偵訊時又謂：「唐王字畫」是賣「高克恭字畫」時，附在一起給阮永虎的，「高克恭字畫」賣得之港幣300 多萬元有包含「唐王字畫」。

「錢澧字帖」係伊賣掉「高克恭字畫」後，又去了一趟澳門，伊在車上給阮永虎看「錢澧字帖」，請阮永虎拿去鑑定，後來阮永虎被關，就不見了云云（見偵字卷第39至40頁），於105 年3 月25日準備程序中再改云：伊從頭到尾均未拿到「錢澧字帖」、「唐王字畫」云云（見易字卷第23頁），於105 年5 月5 日本院審理時復陳以：告訴人於賣出「高克恭字畫」等2 書畫後，覺得買主很大方，故向伊表示倘該買主還要買，將「錢澧字帖」、「唐王字畫」當成禮物都可以。

嗣伊從澳門機場出來時，阮永虎來接伊，伊即在車上將「錢澧字帖」、「唐王字畫」送給阮永虎，當時伊沒有帶任何行李，伊是說伊後面還有「閻立本書畫」、「趙幹書畫」云云（見易字卷第75至75頁背面），於106 年4 月6 日本院審理時猶翻異前詞謂：「錢澧字帖」係伊從澳門回來後，告訴人表示這不值甚麼錢，可以用來酬謝，伊才送給桂豪洪。

伊帶「閻立本書畫」、「趙幹書畫」去給阮永虎時，阮永虎來機場接伊，伊即在車上將「唐王字畫」送給阮永虎云云（見易字卷第270 、281 、284 頁），足認被告就其如何處理「錢澧字帖」、「唐王字畫」，前後所述顯有重大歧異，且被告於偵查中復從未提及告訴人曾同意其將「錢澧字帖」、「唐王字畫」贈與他人至灼。

而衡諸通常社會經驗，苟被告確曾經告訴人首肯並因而將「錢澧字帖」、「唐王字畫」贈與他人，其於獲悉告訴人對其提出刑事告訴後，自當迭行反思相關事發經過，而能詳細憶起此一情節，則其面對告訴人之一再指控，顯無可能於本案偵審之初，僅先泛稱業將畫作交還告訴人，又改云已賣出或交予他人鑑定，甚一度辯以從未取得上揭畫作，益證告訴人確未曾同意被告得將「錢澧字帖」、「唐王字畫」隨意處分或贈與他人無疑。

⑵關於「閻立本書畫」、「趙幹書畫」：①由被告於105 年5 月5 日、106 年4 月6 日本院審理時之上揭供詞（見前⑴所示），及其於103 年8 月7 日警詢時先稱：伊於94年間，在澳門將「閻立本書畫」、「趙幹書畫」交給阮永虎，阮永虎稱要帶到北京給人鑑定，嗣伊到北京跟阮永虎見面時，還有看到上開2 幅畫，後來阮永虎拿去給人鑑定，伊在北京待了3 天，阮永虎表示徐邦達住院，伊因在臺灣有事，遂先回來云云（見他字卷第30頁），於103 年9 月22日檢察事務官詢問時即改謂：伊將「閻立本書畫」、「趙幹書畫」拿到阮永虎在北京經營之KTV 、夜總會，阮永虎說要拿去鑑定，伊方將畫作交給阮永虎；

阮永虎說有結果會通知伊，伊隨後回台北，待伊聯繫上阮永虎時，阮永虎稱已將畫交給徐邦達之太太云云（見他字卷第64頁），於104 年11月6 日檢察官偵訊時又稱：伊在澳門將「閻立本書畫」、「趙幹書畫」交給阮永虎云云（見偵字卷第39頁），於105 年3 月25日準備程序中復陳以：伊係在北京將「閻立本書畫」、「趙幹書畫」交給阮永虎云云（見易字卷第23至23頁背面），於106 年4 月6 日本院審理時另先稱：「閻立本書畫」是伊從澳門飛到北京給阮永虎云云（見易字卷第270 頁），旋改云：伊將「閻立本書畫」、「趙幹書畫」帶到澳門跟阮永虎見面，阮永虎要帶回北京給人鑑定，伊又跟阮永虎一起飛到北京，阮永虎把畫拿去後，伊第二天跟他要，阮永虎太太說過兩天再幫伊看看，伊即先回臺灣云云（見易字卷第281 頁），顯見被告就其係在何處、如何將「閻立本書畫」、「趙幹書畫」交給阮永虎，斯時有無併同交付「唐王字畫」，嗣後續與何人接洽詢問畫作處理情形等項，歷次所辯顯有不一，衡情倘所述屬實，焉有就此無法為前後一致陳述之理。

再按之通常經驗法則，將古董書畫等貴重財物交由他人鑑定，衡情應會簽立相關憑據，以釐權責歸屬俾維自己權利；

王興祖於本院審理時亦結證稱：買賣古董字畫時，如果尚未成立買賣契約即須交付畫作，基本上要有委託書，也要簽立字據；

依大陸現行之鑑定程序，倘將畫交給他人鑑定，收件的人應該要打紙條等語（見易字卷第80頁背面至81頁），於檢察官偵訊時結證以：古畫交給對方代詢買家，一定都會簽收據，除非至親好友。

如果有預付部分價金，至少要付30％以上，才有可能不必簽收等語（見偵字卷第23至24頁），可見依一般古董書畫交易常態，倘於成交前即須將畫作交予他人鑑定，按理出賣人若非已取得部分價金作擔保，亦當令該他人簽具收據。

酌之被告為大學肄業，曾從事演員，自66年間起亦從事餐飲業，並自行開設餐廳等情，業據被告自承在卷（見易字卷第22頁背面），依其學識程度及社會經驗，就此誠無不知之理；

且由被告坦言：除阮永虎有購買「高克恭字畫」外，伊與阮永虎沒有關係等語（見易字卷第23頁背面），足認其與阮永虎並無特殊親誼，則被告實無輕率疏忽此情之可能。

然依被告於本院審理時供稱：伊把「閻立本書畫」、「趙幹書畫」交給阮永虎時，阮永虎沒有寫字據給伊，亦未給伊錢。

伊在94年間都是靠電話跟阮永虎聯絡云云（見易字卷第283 頁），由被告自敘之情節，顯見被告在毫無任何擔保或證明之情況下，即將他人所有且具相當價值之古董畫作，隨意交付予與其非親無故、位在千里之外亦難親自見面索討之大陸地區人士，所為猶與事理大相逕庭。

凡此各節，皆與常情不合，堪認被告所辯前情，應非實在。

②觀諸被告提出之101 年7 月12日傳真內容，顯示該傳真通篇文字均以文書處理器繕打，未據制作人簽名蓋章在上，而內文亦僅書有：「江大哥您好！現將我與我老公所談的一切，原話告知你。

有關字畫一事，我真的很難說清，家中一切情況暫時都不清楚，所有的一切都被珠海公安局查封及遺失。

…」、「阮永虎巢湖監獄第四監區一中隊‧我夫人劉東梅」等語，有傳真1 紙在卷可稽（見偵字卷第20頁），足見上開傳真是否確由制作名義人所為，顯已有疑；

且依該傳真內容，可知制作名義人亦非阮永虎，僅係阮永虎配偶聽聞自阮永虎陳述所為之書面記載，已屬傳聞供述，遑論傳真內容洵無隻字提及所言「字畫」究為何指，無從憑以推斷被告確有將「閻立本書畫」、「趙幹書畫」交給阮永虎，自難為執為有利被告認定之依據。

③桂豪洪於本院審理時固證稱：伊從澳門回來後，約在「夏圭等2 書畫」掉了之前，因阮永虎不想打壞跟伊的關係，伊忘記是誰打給誰，是阮永虎太太告訴伊被告有私下去找阮永虎，伊套話問還有交易甚麼畫，她說「趙幹書畫」就是該次賣給阮永虎；

「閻立本書畫」亦係賣給阮永虎。

伊知道被告未透過伊又去賣「趙幹書畫」，伊很不開心，遂向被告表示他不應該跳線，被告當場也承認跳線，也因此再給伊新臺幣100 萬元佣金云云（見易字卷第247 、259 至260 、264 、268 頁）。

然參諸桂豪洪於本院審理時陳以：（問：你有無向阮永虎確認被告究係將畫交給阮永虎鑑定，或是賣給他？）是向阮永虎太太確認，她也說得含糊，伊亦忘記阮永虎太太怎麼說的，伊那時是套她的話等語（見易字卷第268 頁），足見桂豪洪並未親向阮永虎本人確認，僅係嗣後輾轉聽聞阮永虎配偶單方面陳述，其中實已參入阮永虎配偶個人之認知解譯，則阮永虎配偶所言是否確與客觀事實相符，要屬有疑；

而桂豪洪就阮永虎配偶告知之內容為何，亦語焉不詳，致難推知阮永虎配偶客觀上究係如何陳述，無從執以評斷桂豪洪所言被告係將「閻立本書畫」、「趙幹書畫」交付及出售予阮永虎一節，究有無合理根據，抑或純係個人主觀臆測。

又依被告於本院審理時供稱：伊補給桂豪洪新臺幣100 萬元，係因桂豪洪向伊表示拆帳是否有錯云云（見易字卷第284頁），可見被告實否認有向桂豪洪承認跳線乙事。

況即令被告確曾私下與阮永虎接觸，猶不足遽認被告實際上確已將「閻立本書畫」、「趙幹書畫」交予阮永虎。

是桂豪洪上揭證詞，殊不足憑以推認被告有將「閻立本書畫」、「趙幹書畫」交付予阮永虎之事實，無從為有利被告之認定。

⑶綜上，被告前揭所辯各節，容與客觀事證及常情有違，俱屬臨訟卸責之詞，皆無足取。

辯護人辯以：被告係因過於信任阮永虎，方於鑑定時疏未令阮永虎簽收，絕非侵占云云，亦非可採。

⒋據此，並徵之告訴人於本院審理時結證稱：被告約於94年8、9 月間，跟伊說「唐王字畫」賣掉了，但被告沒有跟伊交代清楚賣了多少錢。

而伊於94年10月14日以後，一路追問被告畫作處理情形，被告均一直推託，稱都在處理中，後來才說「閻立本書畫」、「趙幹書畫」拿去北京給人鑑定，「錢澧字帖」送人等語（見易字卷第59頁背面、60頁背面至61頁），於檢察官偵訊時結證以：伊於94年4 月19日將「唐寅字畫」交給被告，被告在4 、5 個月內就賣掉了等語（見偵字卷第39頁）；

暨考諸被告係於第一次至澳門與阮永虎交易「高克恭字畫」等2 書畫完返臺後，始將「錢澧字帖」贈與桂豪洪，業經桂豪洪證述如前等情以觀，可見被告自第一次與阮永虎交易完畢返臺及取得告訴人交付之全數畫作後，嗣經告訴人一再詢問，皆迭以各種理由敷衍推託、拒絕說明處理情形，更擅將「錢澧字帖」交予桂豪洪用以抵償自己債務，應認被告於94年7 月19日收受「趙幹書畫」後之94年間某日，主觀上已無意歸還「趙幹書畫」及前未售出之「錢澧字帖」、「唐王字畫」、「閻立本書畫」，而係承前侵占之概括犯意，在不詳地點，以不詳方式，以變易持有為所有之意思，將上揭字畫均予侵占入己，續以「錢澧字帖」抵償積欠桂豪洪之債務等事實，至為明灼。

起訴書誤載被告係於95年間將「錢澧字帖」等4 書畫侵占入己，應予更正。

㈣被告雖又辯稱：伊與告訴人就「錢澧字帖」等4 書畫均未約定底價。

又告訴人交付之字畫皆未經鑑定，無從認定是否為真跡，亦無法證明經拍賣公司拍賣之畫作即為伊所遺失之畫作云云。

辯護人另辯以：告訴人稱被告曾於94年4 月19日後隔幾日，交付面額為新臺幣50幾萬至60萬元之支票供擔保畫作之用，而擔保票之金額通常應接近被擔保標的之價值，應可合理懷疑告訴人委託被告出售之畫作價值僅為新臺幣50幾萬至60萬元云云。

查：⒈告訴人於本院審理時固證稱：被告於94年4 月19日拿「高克恭字畫」等2 書畫及「錢澧字帖」、「唐王字畫」後隔幾日，給伊一些本票、支票，金額約新臺幣50幾萬至60萬元；

當時被告說這些票沒有問題，先擺著讓伊放心，係作為擔保用等語（見易字卷第64頁背面至65、73、74頁背面）。

然被告與告訴人就「高克恭字畫」等2 書畫確有約明訂價及底價，亦已就佣金計算方式詳為約定，業悉述如上，則被告自應依約將超逾其應得佣金之其餘價款均交還予告訴人，本不因「高克恭字畫」等2 書畫是否為真跡、或真正價值為何而異。

次私人交易須提供多少擔保品，乃繫諸交易性質、當事人之關係暨談判磋商能力等項而定，並無必然規則可循；

衡諸被告與告訴人乃表兄弟，至屬親誼，則告訴人僅象徵性接受被告提出之票據供作部分擔保，容非事理所無，猶難執以遽認「高克恭字畫」等2 書畫及「錢澧字帖」、「唐王字畫」之實際價值僅共計為新臺幣50幾萬至60萬元。

又無論被告與告訴人就「錢澧字帖」等4 書畫有無約定底價；

告訴人所交付之全數字畫是否為真跡；

抑或經拍賣公司拍賣之畫作是否即為告訴人原有畫作，皆無礙被告確有將「高克恭字畫」等2書畫賣得價款與「錢澧字帖」等4 書畫侵占入己之事實。

是被告及辯護人前揭陳詞，皆不足為有利被告之認定。

⒉況：⑴王興祖於本院審理時結證稱：桂豪洪曾在臺灣將「高克恭字畫」等2 書畫及「錢澧字帖」拿到伊工作室給伊看，伊確定上揭畫作均是真跡。

伊為東方工藝專科學校美術工藝科畢業，自80年開始從事古董文物字畫買賣，亦自16歲起收藏古董字畫，於87年至92年間成立過中華文物鑑定工作室，也鑑定過很多民間買賣的古物等語（見易字卷第77、79至80頁），核與桂豪洪於本院審理時結證以：被告拿畫給伊後，伊有請王興祖鑑定等語相合（見易字卷第238 、260 頁）。

衡諸王興祖與被告並無仇怨嫌隙，要無故意虛杜情節誣陷被告之可能及必要，且依王興祖之學識及經歷，可見其當具相當之智識經驗，應有能力判斷古畫真偽；

又王興祖於本院審理時作證前，經告以證人據實陳述義務及違反之刑責後，仍願具結作證，自係以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情猶無故意設詞誣攀被告，致陷己罹刑法偽證刑章重罰之風險，堪認王興祖上開證言確屬信而有徵。

是「高克恭字畫」等2 書畫與「錢澧字帖」應為真跡，可以認定。

被告及辯護人辯以該等畫作無法認定為真跡云云，容非足採。

⑵觀諸上揭94年10月14日委託書次頁訂價表明載：「10月14日上午訂價（新價）‧1.『趙幹書畫』－U .S .D 20萬元‧2.『閻立本書畫』－U .S .D 30萬元」（見他字卷第12頁），且該訂價表上經蓋印有「馬世衡」印文等內容，並參以告訴人於本院審理時之上揭證言（詳前㈡、⒈、⑵所示），顯見被告就「閻立本書畫」、「趙幹書畫」，確與告訴人約明訂價依序為美金30萬元、美金20萬元無疑。

被告泛詞辯稱：伊與告訴人未就「閻立本書畫」、「趙幹書畫」約定價格云云，要與客觀事證不符。

辯護人就此雖另辯以：該訂價表與94年10月14日委託書間並無騎縫章，縱使告訴人與被告關係緊密，事涉高價金額及珍貴古董字畫，焉有如此隨便之理云云（見易字卷第195 頁）。

然衡諸告訴人與被告為表兄弟，且94年10月14日委託書亦非制式範本契約，僅以紙筆書明簡要內容，可見告訴人證述：伊等是表兄弟，沒有那麼制式，就是伊寫完，被告看完，也承認沒有問題，就在上面簽名蓋章等語（見易字卷第64頁背面），誠與常情無違，堪可採認。

則告訴人縱未在次頁之訂價表上加蓋騎縫章，亦非事理所無。

辯護人前開陳詞，無可憑取。

㈤辯護人復陳謂：告訴人曾於96年間向被告借款並簽發本票1紙供擔保，倘被告因出售畫作而積欠告訴人款項，告訴人於有資金需求時，應會向被告追討，豈可能向被告借款，故被告已將告訴人之應得價款全數交付予告訴人。

另依桂豪洪之證詞，可見港幣350 萬元是針對何畫作、買賣契約之內容及範圍為何、契約是否成立等項，均有疑義云云（見易字卷第269 至270 、288 頁）。

惟告訴人有無另向被告借款並簽發票據供擔保，乃別一法律關係，無從憑以率謂係因被告未積欠告訴人畫作價款，告訴人始會向被告借款。

再被告確與阮永虎約定以港幣350 萬元出售「高克恭字畫」等2 書畫，並經阮永虎當場交付港幣350 萬元現金乙情，迭據被告於本院審理時坦認如前（見易字卷第75、270 、281 頁）。

辯護人上開辯詞，要與被告供述之情節相違，已有誤會；

且由桂豪洪前揭所證：被告隔1 、2 天回來後，即開始與阮永虎談要成交哪些字畫，交易是被告自己去談，伊不確定其等談的內容等語，益可知桂豪洪於被告自臺灣返回澳門後，即未再介入被告與阮永虎之磋商過程，則被告自有可能迄於斯時，方單獨與阮永虎約明「高克恭字畫」等2 書畫即以港幣350 萬元出售。

辯護人所辯前情，皆難為有利被告之認定。

㈥另當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1項定有明文。

而證據不能調查，或待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第2項第1款、第3款之規定，即屬不必要調查之證據。

辯護人固聲請傳喚阮永虎，待證事實為被告與阮永虎間買賣「高克恭字畫」等2 書畫之契約是否成立、總金額若干、買受畫作為何及交付多少金錢云云（見易字卷第271 、289 頁）。

然被告經本院於105 年5 月5 日審理期日質以阮永虎之居住地址後，僅於105 年5 月27日具狀陳報阮永虎之電話及其配偶之行動電話門號（見易字卷第125頁），迄於106 年4 月6 日本院審理期日，仍未能提供阮永虎之地址（見易字卷第271 頁）；

被告復自承：伊事後打電話給阮永虎配偶，均未接通云云（見易字卷第281 頁），足見上開證據已屬不能調查。

再本件依被告之供述及桂豪洪之證言，業可認被告確係以港幣350 萬元出售「高克恭字畫」等2 書畫，並當場取得同額價款，益見此項待證事實已臻明瞭，無庸再予調查。

是辯護人前開調查證據之聲請，應無必要。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告所辯皆屬飾卸之詞，無可採取，其犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠關於被告涉犯罪刑之新舊法比較適用：⒈被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

是項規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；

且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即刑法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

經核：⑴刑法第56條連續犯之規定已經刪除，此部分刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

本件被告所為侵占「高克恭字畫」等2 書畫賣得價款暨侵占「錢澧字帖」等4 書畫等犯行，依修正前之刑法第56條規定，應依連續犯規定僅論以1 罪，是經比較新舊法結果，以被告行為時即修正前刑法第56條規定論以連續犯，對被告較為有利（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

⑵修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上（即新臺幣3 元）。」

修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」

是上開刑法修正後，關於罰金刑之最低數額，已較修正前提高，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告。

⑶修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」

修正後刑法第67條則就罰金刑最低度亦予加重，自屬法律變更，應為新舊法比較適用（最高法院96年度台上字第2058號判決意旨參照）。

經比較新舊法結果，以修正前刑法第68條規定較有利於被告。

⑷綜上，經綜合全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法關於罰金刑、連續犯、罰金之加重等規定，對被告較有利，則就論罪科刑部分，自應全體適用95年7 月1 日修正前之刑法相關規定。

⒉另被告行為時，本件據以論罪科刑之修正前刑法第335條第1項規定中關於罰金刑部分，應適用廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，依行政院會銜司法院所定標準提高至10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1 元折算為新臺幣3 元。

而刑法修正後，為使刑法分則篇各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增定刑法施行法第1條之1 ：「94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」

修正前刑法第335條第1項自24年7 月1 日刑法施行起，迄至94年1 月7 日止未經修正，依前揭規定，其法定刑罰金部分之最高數額，於刑法修正前、後並無不同。

再觀諸刑法施行法第1條之1 之立法理由謂：因應刑法增修條文施行後，刑法第33條第5款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，是以同法各罪所定罰金貨幣單位，自應配合上開規定修正；

且因不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定。

可見刑法施行法第1條之1 規定，係為取代罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條而制定，具有新舊法律比較之特別準據法性質，此部分自無刑法第2條第1項新舊法比較之問題，應逕適用刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段準據法之特別規定，調整修正前刑法第335條第1項關於法定罰金刑部分，附此敘明。

㈡按刑法上之侵占罪，以持有人就其持有中之他人所有物，表現其變為所有之意思而成立；

所侵占之物，以先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限（最高法院44年台上字第546 號判例、92年度台上字第1821號判決意旨參照）。

查被告受告訴人委託代售畫作並收受告訴人陸續交付之「高克恭字畫」等2 書畫與「錢澧字帖」等4 書畫，自係本於委任之法律關係，為告訴人持有上開畫作暨出售「高克恭字畫」等2 書畫後之賣得價款，則其明知「高克恭字畫」等2 書畫之賣得價款為港幣350 萬元，竟向告訴人告知僅以港幣50萬元成交，以此方式拒不交付賣得價款中超逾其應得佣金之新臺幣675 萬元予告訴人，亦拒不交還「錢澧字帖」等4 書畫，繼之將「錢澧字帖」用以抵償自己債務，自屬侵占行為。

㈢是核被告所為，均係犯修正前刑法第335條第1項之侵占罪。

起訴書雖記載被告所為亦涉犯修正前刑法第342條第1項背信罪云云。

惟刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。

故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年台上字第402 號判例意旨參照）。

被告違背其任務，逕將為告訴人持有之上述賣得價款及尚未售出之畫作侵占入己，揆之前揭說明，自僅構成侵占罪。

起訴書此部分之記載，尚有未合，且此部分業經實行公訴之檢察官提出補充理由書予以更正（見易字卷第45頁），附此敘明。

㈣被告侵占「高克恭字畫」等2 書畫之賣得價款，暨侵占「錢澧字帖」等4 書畫等犯行，皆係在94年間所為，時間緊接，方式相同，所犯亦屬構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。

公訴意旨認應就被告侵占「高克恭字畫」等2 書畫賣得價款及「錢澧字帖」、「唐王字畫」部分論以一罪；

就侵占「閻立本書畫」、「趙幹書畫」部分論以一罪；

並將上開2 罪予以分論併罰，容有誤會。

㈤爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告行為時正值青壯，不思循正當途徑賺取財物，竟為圖私利，罔顧與告訴人間之親誼及告訴人之信任，利用為告訴人代售畫作之機會，將應交還予告訴人之「高克恭字畫」等2 書畫賣得價款新臺幣675萬元及尚未售出之「錢澧字帖」等4 書畫予以侵占入己，顯欠缺尊重他人財產法益之觀念，且參諸「錢澧字帖」確為真跡，被告就「閻立本書畫」、「趙幹書畫」係與告訴人約定之訂價亦各高達美金30萬元、美金20萬元，足見被告所侵占之價款及畫作價值不斐，致告訴人受有財產上之重大損害，更造成歷史文物軼失，所為甚值非難；

再考酌被告一再否認犯行、避就圖卸，亦未能與告訴人達成和解、取得恕宥之犯後態度；

又慮之被告有違反票據法等前科素行，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽（見易字卷第8 頁）；

兼衡被告為大學肄業，曾任演員、從事餐飲業，現無業，賴子女扶養等情，業據被告供承在卷（見易字卷第22頁背面、291 頁）之生活狀況、智識程度，暨其犯罪動機、目的、犯罪手段、遭侵占財物之價值等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈥被告於行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日制定公布，於同月16日施行，依該條例第2條第1項第3款規定：「犯罪在96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」

被告本件侵占犯行，乃於96年4 月24日以前所為，且核無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所定不得減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，減其宣告刑二分之一。

四、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並皆自105 年7月1 日施行。

按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項前段定有明文。

是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律依新法第2條第2項前段之規定，逕適用裁判時之法律，首予敘明。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項各有明文。

本次刑法沒收章節有關犯罪所得沒收之修正，係基於「任何人都不得保有犯罪所得」之基本法律原則，並鑑於剝奪犯罪所得為打擊不法、防止犯罪之主要手段，故就犯罪所得之定性，乃跳脫傳統民法所有權歸屬之概念，擴大及於事實上為犯罪行為人所支配享有、然民事法上所有權未有變動之不法利得即「違法行為所得」（修正後刑法第38條之1第4項規定參照）；

易言之，犯罪行為人直接因實現犯罪本身而獲取並為其事實上支配之財產，縱依民法規定未因此發生合法財產權移轉效果，且被害人仍可依法請求返還，為免因該財產現未扣案而事實上無從發還，法院復未諭知沒收或追徵價額，將致犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象，解釋上仍應依法宣告沒收及追徵價額。

又於犯罪所得為具體財物且未扣案時，既無法查知該財物是否確已滅失或不在被告實質支配管領下，法院自應完整諭知沒收之法律效果及其替代手段，復如前述。

至執行沒收、追徵後，權利人仍得依法請求檢察官發還，以維權益（刑事訴訟法第473條第1項規定參照），併予敘明。

查未扣案遭被告侵占之「高克恭字畫」等2 書畫賣得價款新臺幣675 萬元及「錢澧字帖」等4 書畫，係屬其因本件違法行為所得之物，而為其犯罪所得。

又「錢澧字帖」嗣業經被告交付予桂豪洪以抵償新臺幣20萬元債務，亦據認定如前，堪認「錢澧字帖」現已不在被告實質管領中，而被告此部分犯罪所得變得之財產上利益價額為新臺幣20萬元。

是爰依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，就如附表所示被告之犯罪所得均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，明知他人違法行為而取得犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得者，該犯罪所得沒收之，刑法第38條之1第2項第1款、第2款雖各有明文。

查被告係將「錢澧字帖」交予桂豪洪，以抵償個人債務新臺幣20萬元，固如前述。

然依卷存事證，並無證據可認桂豪洪明知被告未經告訴人同意，即擅將「錢澧字帖」侵占入己後挪為他用，亦乏任何客觀公正之拍賣紀錄可資認定「錢澧字帖」合理市價為若干，難以判斷桂豪洪是否係以顯不相當之對價取得該畫作。

至桂豪洪於本院審理時雖證述：伊取得「錢澧字帖」後，業以新臺幣50萬元賣出等語（見易字卷第269 頁）。

然私人間買賣價金之高低，乃繫諸當事人間談判磋商能力、經濟實力、交易地位等項而定，容不足認「錢澧字帖」之合理市價即為新臺幣50萬元，猶難遽謂桂豪洪係以顯不相當之對價取得之。

是尚無從認應對桂豪洪宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項前段、第38條之1第1項、第3項，修正前刑法第335條第1項、第56條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官馬凱蕙到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 郭惠玲
法 官 林妙蓁
法 官 李佳芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張祐誠
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄法條：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│犯罪所得                              │
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│ 1  │元朝高克恭（高房山）所畫春溪雲樹圖1 幅│
│    │與宋朝林和靖（林逋）所書行書梅花詩1 幅│
│    │之賣得價款新臺幣675 萬元              │
├──┼───────────────────┤
│ 2  │清朝錢澧（錢南園）字帖1 幅所變得之新臺│
│    │幣20萬元                              │
├──┼───────────────────┤
│ 3  │唐寅‧王寵所畫山靜日長圖畫冊1 幅      │
├──┼───────────────────┤
│ 4  │唐朝閻立本所畫秋嶺歸雲圖卷絹本1 幅    │
├──┼───────────────────┤
│ 5  │五代趙幹所畫山水卷絹本1 幅            │
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