臺灣士林地方法院刑事-SLDM,105,訴,226,20171026,1

臺灣士林地方法院刑事判決 105年度訴字第226號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 張禎賀
選任辯護人 謝俊明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5148號），本院判決如下：

主 文

張禎賀意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年肆月。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、張禎賀雖知悉愷他命（Ketamine）、氯－甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ）均為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟於民國105 年4 月5 日下午2 時許，在新北市永和區竹林路與福林路口，向姓名、年籍不詳，綽號「金骰」之成年男子以新臺幣（下同）1 萬3500元之價格購得第三級毒品愷他命2 包（總毛重32.9470公克、總驗前淨重31.4950 公克、總驗餘淨重31.3900公克、總純質淨重28.8809 公克），並經該名男子贈送含有第三級毒品氯－甲基卡西酮成分之咖啡包1 包（毛重9.01公克、驗前淨重7.58公克、驗餘淨重7.56公克），而持有第三級毒品純質淨重逾20公克。

嗣後張禎賀因認所購愷他命過多，並聽聞「金骰」稱販賣毒品獲利甚豐，竟萌生將所持有之愷他命販賣營利之意圖，而於同日下午6 、7 時至位在臺北市○○區○○路00號之小北百貨寧夏店購買電子磅秤1 臺、分裝袋488 個，預備供販賣第三級毒品愷他命之用。

惟張禎賀未及售出，即經警於105 年4 月5 日下午11時30分許，在臺北市○○區○○○路00號3 樓，取得該處所同意權人李文亮之同意，搜索該處所後而查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、被告自白證據能力之判斷辯護人為被告張禎賀辯護，稱：警詢前臺北市政府警察局大同分局之警員黃逸信在警詢室外持椅子作勢要砸被告，而且警察向被告稱調閱監視器得知被告有拿扣案的袋子，但被告向警察要求觀看監視器畫面，卻遭警察拒絕；

又被告於警詢中接受詢問時，遭員警恣意謾罵及違法施用警銬，員警以前述強暴、脅迫、詐欺等不正手段取得之被告自白，應無證據能力；

本案警察於詢問開始前，假藉閒聊之名義，向被告訊問案情，並未踐行刑事訴訟法第95條之告知義務；

被告於內勤檢察官訊問時所為之陳述，則係受前開不正訊問之繼續效力所影響，加上被告為警逮捕後至檢察官訊問前均未闔眼，而於檢察官前為不實之陳述，亦無證據能力等語。

惟查：㈠被告雖於本院準備程序中辯稱：我在警詢做筆錄之前，警員黃逸信在外面用脅迫的方式拿椅子作勢要打我，黃逸信在外面就教我進去偵訊室裡面筆錄要怎麼做，我在外面就已經嚇到了，就想說進去好好配合黃逸信，做完筆錄就可以回家了云云（見本院105 年度訴字第226 號卷一【下稱本院訴字卷一】第45頁）。

然查，證人黃逸信於本院審理中結證稱：我沒有對被告兇，拿椅子砸被告，要被告講什麼話等等，我不知道被告為什麼要這樣講等語（見本院訴字卷一第77頁）。

且經本院勘驗被告105 年4 月6 日上午7 時14分警詢（下稱第二次警詢）錄影，被告於開始詢問前，在詢問室中面對警員神情自在，並且有以下巴趴在桌上，以及一邊趴在手臂上一邊與旁邊員警閒聊等等姿態輕鬆之動作（見本院訴字卷一第121 至128 頁）。

倘若如被告所述，其於進入詢問室開始製作筆錄前，有遭員警脅迫施加暴力，如何能旋即以自在神態面對員警？況且證人黃逸信於審理中證稱：好像不是我負責解送被告到地檢署，印象中我沒有跟著去等語（見本院訴字卷一第78頁）；

被告並於偵查及審理中供稱：內勤檢察官問話時，警察不在場；

不認識站在旁邊的法警等語（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第5148號卷【下稱偵卷】第140 頁、本院訴字卷一第45頁反面），足認員警黃逸信並未於105 年4 月6 日下午6 時3 分開始之內勤檢察官訊問（下稱內勤檢察官訊問）時在場，然被告於該次訊問中全未提及有遭警察不正訊問之事（見偵卷第108 至111 頁），是可知被告辯稱於第二次警詢前有遭員警持椅子作勢攻擊云云，全屬子虛。

又員警於警詢前之交談中，雖稱：「你金主要保你出來。

（被告：金主？）你的合夥人，他真的很會裝傻」等語，業經本院勘驗警詢前之錄影在卷（見本院訴字卷一第43頁），然此係在第二次警詢開始製作筆錄前，能否謂對於第二次警詢之任意性有影響，已有疑問。

且所謂「裝傻」，用詞並非強烈，難謂對於被告之謾罵。

又當時係有2 警在場，且被告於員警上開言語後，尚能微笑回答員警之問題等情，亦有本院勘驗警詢前錄影之勘驗筆錄可考（見本院訴字卷一第43頁），則員警上開言語，應為2 名警察間之交談，而被告亦未因員警之言語，致其陳述任意性受何影響。

㈡按警察依法留置、管束人民，有下列情形之一者，於必要時，得對其使用警銬或其他經核定之戒具：一、抗拒留置、管束措施時。

二、攻擊警察或他人，毀損執行人員或他人物品，或有攻擊、毀損行為之虞時。

三、自殺、自傷或有自殺、自傷之虞時，警察職權行使法第20條第1項定有明文。

經查，被告於第二次警詢中，左手受到手銬拘束，並有多次以右手調整、握住手銬等情，經本院勘驗該次警詢錄影在卷（見本院訴字卷一第44至45頁），並有勘驗擷圖在卷可考（見本院訴字卷一第48至52頁），證人黃逸信復於本院審理中證稱：一開始把人帶回派出所，還沒釐清之前，大家都是沒有上銬的狀態，我給被告看監視器錄影光碟，被告承認之後，我們才幫被告上銬等語（見本院訴字卷一第93頁）。

似可認員警為被告上銬，不符警察職權行使法第20條第1項各款要件，而乏依據。

然手銬係依法核定之戒具，正常使用時，對於受拘束人身體造成之不適有限。

而本案員警係令被告坐在欄杆前，將被告左手以手銬銬在欄杆上等情，有本院勘驗擷圖在卷可考，此種手銬施用方式，目的係在防止被告逃脫，屬於手銬之正常使用。

且員警於被告表現不適時，尚有向被告揮手表示不要一直動比較不會痛等情，有本院勘驗筆錄存卷可按（見本院訴字卷一第44頁反面），益徵員警施用手銬之目的，並非在造成被告之痛苦。

況且員警雖對被告施用手銬，然被告始終均未表示其於警詢中之自白，與手銬施用有何關聯，則縱使員警施用手銬之時機與警察職權行使法規定不符，而有微疵，但仍難認手銬之施用有何影響被告自白任意性之處。

㈢被告雖於本院審理中稱：我當時跟黃逸信要求看超商的錄影帶，黃逸信沒有給我看，就說是我云云（見本院105 年度訴字第226 號卷二【下稱訴字卷二】第8 頁）。

惟查，證人黃逸信於本院審理中稱：確實有將監視器畫面給被告看等語（見本院訴字卷一第91頁）。

姑不論被告與員警黃逸信所言孰是孰非，然本案員警確有調得便利商店監視器畫面光碟（見本院訴字卷一第129 頁證物袋內），且經勘驗後，確實為被告手持搜索查獲之白色塑膠袋等情，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院訴字卷一第183 頁），則被告黃逸信稱監視器畫面看到是被告並無錯誤，而無詐欺之可言。

而基於刑事訴訟法第245條第1項所揭櫫之偵查不公開原則，偵查機關本無在偵查中向被告開示所有不利於被告證據之義務，是以縱使員警黃逸信確如被告所述，拒絕讓被告觀看所調得之監視器畫面，此部分作為亦無瑕疵可指。

㈣按犯罪嫌疑人在刑事調查程序中享有緘默權（拒絕陳述權）、辯護人選任權與調查有利證據之請求權，為行使其防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第16條所享訴訟保障權之內容之一。

國家調查機關對於此等訴訟基本權，應於何時行使告知之義務，攸關犯罪嫌疑人利益之保護甚鉅。

刑事訴訟法第100條之2 規定，於司法警察官或司法警察「詢問」犯罪嫌疑人時，準用同法第95條有關告知事項及第100條之1 錄音、錄影之規定，俾犯罪嫌疑人能充分行使防禦權，以維程序之公平，並擔保其陳述之任意性。

此等司法警察官或司法警察應行遵守實踐之法定義務，於其製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時固不論矣；

即犯罪嫌疑人經司法警察官或司法警察拘提或逮捕之後，舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何方式，亦不問是否在偵訊室內，即應有上開規定之準用，而不能侷限於製作筆錄時之詢問，以嚴守犯罪調查之程序正義，落實上開訴訟基本權之履踐，俾與「公民與政治權利國際公約」第九條第二款規定於拘捕時應受告知權利之精神相契合，並滿足擔保此階段陳述任意性之要求。

（最高法院99年度台上字第1893號判決意旨參照）。

經查，證人黃逸信於本院審理中證稱：我們於105 年4 月5 日晚間巡邏時，盤查一名中年男子，經其同意進入其住家，我們在地板上發現一個白色塑膠袋包裝的毒品與分裝袋，我們就把現場人等全部帶回警局；

被告和我閒聊時，有向我提到萊爾富超商的監視器，我就過去調閱，我看到被告與李汪叡兩人進去便利商店買東西，裝毒品的袋子是被告提的，給被告看後，被告才承認毒品係其所有；

我所謂的閒聊，是把每個人隔離，詢問毒品到底是誰的，我們為了要了解整個過程單純在聊天，我不認為這是訊問被告犯罪事實的警詢動作，這些詢問都是在被告105 年4 月6 日凌晨2 時43分第一次警詢（即偵卷第8 頁之筆錄）被告拒絕夜間詢問之前等語（見本院訴字卷一第77至84頁、第89頁、第114 頁）。

則可知員警確有於第一次警詢時告知被告刑事訴訟法第95條之權利之前，對於被告為案情之詢問，且該等詢問尚且違反刑事訴訟法第100條之3第1項夜間訊問禁止之規定。

然而，本案經檢察官提出作為證據者，並非被告於員警製作筆錄前，對於員警詢問所為之陳述，而為被告於第二次警詢中所為之自白。

而該次警詢開始前，員警確有向被告告知刑事訴訟法第95條各項權利，被告如該次警詢筆錄之內容之陳述，均係在權利告知之後等情，業經本院勘驗第二次警詢錄影屬實，有勘驗筆錄存卷可按（見本院訴字卷一第43頁反面）。

則被告於受權利告知後，已得知得享有緘默權利，仍為不利於己之陳述，即難謂其緘默權利未受保障。

又員警於第一次警詢前之詢問，雖違反夜間詢問禁止之規定，然嗣後員警旋即於105 年4 月6 日凌晨2 時43分詢問被告是否願意接受夜間詢問，並於被告拒絕後，停止訊問（見偵卷第8頁），於同日上午6 時許方開始準備第二次警詢，並於同日上午7 時14分許才開始製作第二次警詢筆錄（見本院訴字卷一第42頁反面至第43頁），則中間已經給予被告相當之休息時間，難謂先前之夜間訊問，對於第二次警詢之任意性有何影響，有何疲勞訊問之情事。

且第二次警詢後，遲至同日下午6 時3 分被告始接受內勤檢察官訊問（見偵卷第108 頁），中間有接近10小時之休息時間，而被告於內勤檢察官訊問之供述，與第二次警詢大致相同，益證被告第二次警詢之供述，並非出於警察之疲勞訊問。

㈤按「訊問被告，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」、「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，同法第100條之1第1 、2 項規定甚明。

再所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；

筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；

錄音內容含混雜亂而難聽辨；

筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。

考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年度台上字第1721號、93年度台上字第4525號判決意旨參照）。

經查，本案員警製作第二次警詢筆錄時，確有錄音錄影乙情，業經本院勘驗警詢錄影光碟屬實（見本院訴字一卷第43頁反面至第45頁反面）。

而製作第二次警詢筆錄前，員警雖有對被告就案情相關事項為交談，其功能並相當於對於案情之詢問，但本院自第二次警詢錄影之擷取畫面，已足認定被告於第二次警詢之陳述，並非出於不正方法，而違反其自由意思，則前開交談縱使未經錄音、錄影，程序上容有違誤，亦不影響嗣後第二次警詢之證據能力。

㈥經本院勘驗內勤檢察官訊問部分錄影，其結果略以：整體訊問過程有一名司法警察站在被告旁邊，大致均為一問一答，被告自由陳述，不時以雙手比劃，被告雙手雖受手銬拘束，但於勘驗之段落，並未見因此有何不適之情形。

檢察官訊問態度懇切，未有提高音量、高聲怒罵等情事等情，有本院勘驗筆錄存卷可考（見本院訴字卷一第45頁反面）。

且被告於偵查中稱：我在內勤檢察官面前承認，內勤檢察官很斯文等語（見偵卷第140 頁）。

可知內勤檢察官訊問時，並無何不正訊問之情事。

被告雖嗣後於本院準備程序中改稱：我看到法警在旁邊，我心裡也會害怕云云（見本院訴字卷一第46頁），然而法警戒護人犯，維護偵查庭之安全，乃屬其法定職責，而被告復未敘明法警有何具體作為使其感到恐懼，則不能僅以法警在場，斷定被告所為自白不具任意性。

而被告雖受手銬拘束，但尚能以雙手比劃，且未見不適之情形，即難認其陳述任意性受此影響。

再本案被告於105 年4 月6 日下午6 時3 分接受內勤檢察官訊問，距離其第二次警詢於105年4 月6 日上午8 時許結束（見本院訴字卷第44頁反面）已有接近10小時之時間，被告於兩次詢問間，自得為相當之休息，內勤檢察官訊問並無疲勞訊問之情事。

是以內勤檢察官訊問時，並未施用任何影響被告自白任意性之不正手段，而第二次警詢並非出於不正方法，違背被告自由意志而作成，已如前述，自難認內勤檢察官訊問有何受非任意性自白之延續效力影響之可言。

㈦綜前所述，被告第二次警詢與內勤檢察官訊問中之自白，均查無出於不正方法，而違背被告自由意志之情形，自有證據能力。

二、搜索所得物品證據能力之判斷辯護人復稱：自願受搜索同意書應於開始執行搜索前，由同意權人簽署，本案員警係於將本案相關人等帶回派出所製作筆錄時，才令其等補簽自願受搜索同意書，則其搜索自非合法，搜索所得之物品無證據能力等語。

惟查：㈠證人黃逸信於本院審理中證稱：本案是在路邊看到一個中年男子，表示住在搜索處所樓上，我們問他可否讓我們進去他家看一下，經過他的同意，自己把門打開後，我們進去檢查現場有無危險物品，在地板上發現一袋白色塑膠袋包裝之毒品與分裝袋等語（見本院訴字卷一第74頁）；

證人李汪叡則於本院審理中證稱：扣案之白色塑膠袋是警察進來拾獲後，放在桌上給我們指認等語（見本院訴字卷一第105 頁）。

足見扣案之毒品、分裝袋、電子磅秤等物，係裝在白色塑膠袋中，放置於臺北市○○區○○○路00號3 樓處所之地板上（下稱受搜索處所），倘對於該處所具有搜索權源，即可以合法搜索、扣押上開扣案物品。

㈡按刑事訴訟法第131條之1 之自願性同意搜索，明定行使同意權人為受搜索人，參諸同法第128條第2項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之，第122條第2項明文可對第三人為搜索，故就本條規定之文義及精神觀之，所謂同意權人應係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。

在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。

執法人員基此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力（最高法院100 年度台上字第4430號判決意旨參照）。

證人李文亮於警詢中證稱：我不是受搜索處所的屋主或承租人，我是透過朋友認識一個自稱「大哥」的男子，該男子主動提供受搜索處所讓我居住使用，並且給我鑰匙，讓我自由進出等語（見偵卷第40頁反面、第43頁反面）。

李文亮既受「大哥」提供受搜索處所之鑰匙，允許其居住該地自由進出，其對於何人得以進入受搜索處所自有同意權限，若得其真摯之同意，即得對受搜索處所合法搜索。

㈢證人李文亮於警詢中證稱：當時我在受搜索處所樓下1 樓等我朋友，遭警方盤查，我告知警方我住在3 樓，警方要求我帶警方去我現住地看看，我就同意帶警方回家中查訪等語（見偵卷第40頁反面），證人李文亮為高職畢業之成年人（見偵卷第40頁被詢問人資料欄），對於同意搜索之效果應知之甚詳，且現場所查獲之非法物品均與其無關，難認其有何拒絕警方入室搜索之動機，是可認警方確係於進入受搜索處所前，即取得同意權人李文亮之真摯同意。

㈣按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1 定有明文。

按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4條定有明文。

而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當。

且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

故為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（最高法院102 年度台上字第194 號判決意旨參照）。

證人黃逸信雖於本院審理中證稱：我們一進去之後，馬上就請同事送自願受搜索同意書過來，他們是在現場親簽等語（見本院訴字卷一第90頁），而可認員警係於開始搜索後，方將自願受搜索同意書交由包括李文亮在內之在場人簽署，然李文亮係於搜索開始，警方進入受搜索處所前，即同意進行搜索等情，業如前述。

並有李文亮簽署之自願受搜索同意書（見偵卷第19頁）存卷可按，則該自願受搜索同意書雖為開始搜索後所簽，但李文亮事前同意搜索之真摯性既堪認定，此一程序瑕疵即屬輕微，且所侵害者至多為李文亮而非被告之權益；

再考量毒品犯罪對於社會秩序之嚴重危害；

員警如待取得自願受搜索同意書並命李文亮簽署後方執行搜索，被告等人可能離開受搜索處所而無法取得證據等情節，依比例原則及權衡法則，應認該次搜索所扣得之物品及其所衍生之證據，均具證據能力。

三、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告於本院準備程序同意作為證據（見本院訴字卷一第15頁反面至第18頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有拿取裝有扣案毒品、磅秤、分裝袋之白色塑膠袋之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯罪，辯稱：我並沒有買愷他命，也沒有前往小北百貨買磅秤、分裝袋，我只是陪李汪叡過去，並不知道李汪叡購買何物；

警詢係非任意自白，且為朋友叫我扛罪；

我和李汪叡剛出捷運站，在便利商店門口，李汪叡把白色袋子拿給我；

那些東西根本不是我的，我也不知道那是愷他命云云。

辯護人並為被告辯護，稱：被告雖短暫拿取裝有扣案毒品之白色塑膠袋，但並不知悉該塑膠袋之內容，是以被告並無持有毒品之犯意等語。

惟查：㈠本案認定事實所憑之積極證據⒈在受搜索處所查獲扣案如附表編號1 所示之白色結晶2 袋，經以氣相層析質譜儀（GC／MS）法鑑驗，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分（總毛重32.9470 公克、總驗前淨重31.4950 公克、總驗餘淨重31.3900 公克、總純質淨重28.8809 公克）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心105 年5 月26日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可查（見偵卷第134 頁）。

扣案如附表編號2 所示之白色包裝咖啡色粉末1 包，經以氣相層析／質譜分析法加以鑑驗，則檢出第三級毒品氯－甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ）成分（毛重9.01公克、驗前淨重7.58公克、驗餘淨重7.56公克）等情，亦有臺北市政府警察局105 年北市鑑毒字第158 號鑑定書存卷可考（見偵卷第120頁）。

是扣案如附表編號1 、2 所示之物，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並無疑問。

⒉被告於警詢及偵查中供稱：扣案如附表所示之物品為其所有，其中，愷他命為其向一名在中和綽號為「金骰」的朋友以1 萬3500元，於105 年4 月5 日下午，在永和竹林路與福林路口之第一銀行所購買，咖啡包（嗣後經鑑驗成份含第三級毒品氯－甲基卡西酮）則為「金骰」所贈送試喝，當時「金骰」沒有說裡面的成份，說喝了可以紓解壓力，可以很開心；

我之所以購買磅秤、分裝袋是因為我覺得我買太多愷他命了，賣毒品的朋友說做這一行很好賺，我想做做看，就在同日下午6 、7 時到寧夏夜市小北百貨買了磅秤和分裝袋；

我到查獲地點是因為我去找李汪叡，李汪叡找我去打麻將，後來我打算要離開時，警察就衝進來了等語（見偵卷第10至11頁、第108 至110 頁）。

⒊扣案如附表所示之第三級毒品愷他命、第三級毒品氯－甲基卡西酮（咖啡包）、電子磅秤、分裝袋等物，於查獲時均係裝在標示有「日藥本舖」之白色塑膠袋（下稱系爭白色塑膠袋）內等情，有扣案物品照片附卷可查（見偵卷第30至31頁），而經本院勘驗員警所調取之萊爾富便利商店監視器畫面，得知被告自進入該便利商店至離開便利商店，始終手持系爭白色塑膠袋，該塑膠袋口並為開啟等情，有本院勘驗筆錄（見本院訴字卷一第183 頁）及勘驗附圖（見本院訴字卷一第187 至207 頁）存卷可考。

證人黃逸信復於本院審理中證稱：系爭白色塑膠袋於警方進入受搜索處所搜索時，是放在被告腳邊地板上，距離被告最近等語（見本院訴字卷一第74頁、第88頁），此均可佐證被告於警詢及偵查中所稱扣案之物為其所購買持有等節非虛。

⒋另關於被告供稱其購買扣案愷他命後，因認數量過多，起意販賣，而前往購買磅秤與分裝袋等節，經查，本案於搜索受搜索處所時，除查獲如附表編號1 、2 所示之毒品外，尚一同扣得如附表編號3 、4 所示之電子磅秤、分裝袋等情，有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第21至22頁）、現場照片（偵卷第30至31頁）在卷可查，亦足認被告此節所述確屬實在。

㈡被告及辯護人辯解不足憑採之理由⒈被告嗣後雖改口否認購入毒品、分裝袋，辯稱係李汪叡購買，自己只是在便利商店中短暫幫李汪叡拿取系爭白色塑膠袋，對於袋中內容物一無所知云云。

然查，被告先於本院審理中辯稱：案發當日李汪叡找我陪他去中和竹林路，叫我在計程車上等，李汪叡說他要下車去找一個人，我沒有看到李汪叡要去做什麼，李汪叡回來後手上就提著一個日藥本舖的袋子，也就是後來被警察查獲的那一包東西，我都沒有下去云云。

嗣改稱：李汪叡在竹林路時有叫我下車去幫他試東西，我就進去一條巷子，當時「金骰」和李汪叡都在那邊，李汪叡就拿菸捲叫我試試看，他們有抽，我覺得味道不好聞，很臭，我就回車上，我沒有幫他們試，之後李汪叡回來，手上就多了那一個白色袋子，白色袋子是「金骰」交付的；

後來我有陪李汪叡去寧夏路的小北百貨，李汪叡出來也是提著白色袋子，之後我們才搭捷運去中山站云云（見本院訴字卷二第7 頁、第16頁、第18頁）。

姑不論被告先後就在竹林路有無下車乙節已經供述不一，被告供稱去找「金骰」時，受李汪叡要求下車試抽菸捲，因覺得氣味有異而未繼續吸食，亦能明確回憶系爭白色塑膠袋為「金骰」交付李汪叡，則被告豈能不懷疑「金骰」交付之白色塑膠袋內容物有異，反而替李汪叡將該塑膠袋拿進超商？可見被告所辯並非可採。

況且被告將系爭白色塑膠袋拿進便利商店時，該塑膠袋袋口並未打結，而係呈開啟狀態等情，有本院勘驗便利商店監視器錄影所擷取之畫面在卷可查（圖18及圖28，見本院訴字卷一第195頁、第200 頁），而依被告供述，其手持系爭白色塑膠袋進入便利商店時，係在其與李汪叡前往竹林路與「金骰」會面，並至寧夏路小北百貨購物之後，袋中已經裝有扣案如附表所示之物品。

如此，則拿取該塑膠袋之被告，低頭一瞥即可看清袋中裝有白色粉末與分裝袋等物品（如偵卷第31頁正反面照片所示）。

倘若如被告所述，其僅係被動跟隨李汪叡前往竹林路拿取系爭白色塑膠袋，並對於袋內裝有毒品一無所知，則李汪叡豈能放心將系爭白色塑膠袋交由被告保管？倘若被告見袋中裝有白色粉末等物品，於便利商店內好奇詢問其為何物，為路過民眾聽見，豈非徒增李汪叡遭查獲之危險？是以被告於本院辯稱僅幫李汪叡拿袋子，對於袋中內容物一無所知云云，實難憑採。

⒉辯護人復稱：李汪叡是從中和那邊開始拿袋子，拿到中山捷運站下車後，李汪叡表示要去便利商店買東西，將系爭白色塑膠袋拿給被告；

被告只是短暫經手，主觀上並無持有之意思等語（見本院訴字卷一第13頁反面、第14頁反面），然經本院勘驗監視器錄影畫面，當日被告雖與李汪叡一同進入便利商店，但僅有被告購買1 瓶飲料，李汪叡並未購買任何物品等情，有本院勘驗筆錄存卷可查（見本院訴字卷一第183 頁）。

自監視器錄影畫面看來，應係李汪叡陪同被告進入購買物品，則李汪叡應無因此將系爭白色塑膠袋交由被告拿取之道理。

且被告並非僅有在便利商店中持有系爭白色塑膠袋，員警黃逸信於查獲被告時，系爭白色塑膠袋係放在被告腳邊，業如前述。

益可見被告辯稱其係短暫持有扣案物品，無可採信，而應以被告警詢及偵查中供稱係購入扣案物品並持有等語為可採。

⒊被告雖於偵查及本院審理中辯稱：我到受搜索處所後，晚上10時30分許到樓下買飲料有看到警察，我還是上樓繼續待，後來我正打算要離開時，有人開門警察就衝進來了；

如果扣案物品是我的話，我就不會上樓了云云（見偵卷第110 頁、本院訴字卷二第24頁）。

然被告是否確有下樓看到警察盤查李文亮，全係其一面之詞，並無其他證據可以佐證，且員警現身樓下，非必有馬上行動之跡象，被告見此而仍上樓，亦與常情無違。

至辯護人辯稱：被告於便利商店錄影中，並無掩藏、隱藏其所持白色塑膠袋之行為，可證被告並不知悉塑膠袋之內容；

被告甚至主動請員警調閱便利商店外監視器之畫面，足認被告主觀上認為自己並無犯罪動機與行為等語，然被告可能在便利商店中，因未料到便利商店錄影會成為證據，而未有遮掩、隱蔽之舉動；

嗣後因未能記憶自己何時持有系爭白色塑膠袋，才要求員警調閱錄影，或純係被告故佈疑陣之手法，尚難憑此斷定被告主觀上不知悉系爭白色塑膠袋之內容物。

⒋被告辯稱：當時我的朋友叫我扛，我就跟警察說是我；

但因為我根本沒有犯罪，我後來交保，在105 年7 月20日檢察官訊問前，有去找李汪叡的父母談過這件事情，李汪叡父親還說如果易科罰金要給我一筆錢，但是我沒有答應他，後來我問我的家人要怎麼做，因為我根本沒有犯罪，所以我想把事情講清楚云云（見本院訴字卷二第14頁、第19頁）。

然而，被告嗣後於105 年7 月20日偵查中，先供稱：扣案毒品是我和李汪叡合資購買云云（見偵卷第140 頁）；

後改稱：我們是5 個人合資購買，除了李汪叡，其他都是不認識的，當天李汪叡打電話給我說要一起買毒品，我去李汪叡民權西路的家找他，會合去受搜索處所那邊，那時候李汪叡早就買好毒品了云云（見偵卷第140 頁）；

又於105 年8 月3 日偵查中供稱：這包毒品是我和李汪叡2 人共同持有，和其他人沒有關係云云（見偵卷第149 頁）；

前後證述反覆，且被告與李汪叡父母及其家人商討後，向檢察官供述之內容，非僅未見有何澄清，且與於本院準備程序與審理中所辯僅係短暫持有系爭白色塑膠袋，完全不知袋內內容物云云復又不同，難認其所辯可信。

⒌至關於李汪叡及其他在場之人是否有叫被告扛罪乙節，證人黃逸信固於審理中證稱：我把搜索現場查獲之人帶回派出所後，全部的人都在派出所的一樓，他們有互相交談之機會（見本院訴字卷一第93頁、第97頁）。

而被告於本院準備程序中，提出其與李汪叡（微信暱稱：旺仔小饅頭）間之微信對話紀錄，李汪叡於微信中向被告稱：「（被告：你們當初一開始說我沒案底，我扛啊沒什麼事情）那是他們講的，我只跟你說我被抓到就一定進去」、「（被告：現在不是沒事的問題，我當初真的把你當兄弟。

你說你被抓就進去了，你說我沒案底什麼的。

）對啊反正你只有當初幫我當兄弟，沒關係反正我現在也沒什麼好顧慮的」等語，有該對話紀錄附卷為證（見本院105 年度審訴字第586 號卷【下稱本院審訴字卷】第30至33頁），自此固然可證李汪叡與其他搜索時在場之人於被告製作警詢筆錄前有機會與被告交談，而其等至少有與被告討論由何人承認犯罪後果較為輕微，被告並確實有幫李汪叡「當兄弟」，亦即作出某件有益於李汪叡之事。

然而，自前述被告於便利商店中持有系爭白色塑膠袋，以及該塑膠袋在便利商店中袋口之開啟狀態，可知被告必然知悉系爭白色塑膠袋之內容物而持有該塑膠袋，是無從自李汪叡與被告之前開微信對話紀錄，判斷被告與本案全無關聯。

至辯護人稱自李汪叡稱其被抓到一定進去，其他在場人稱被告扛沒什麼事情乙節，可知被告必然無辜，本件扣案毒品實為李汪叡所購等語。

然而被告確無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，而所謂「扛」一語，亦不能表示被告與本案毫無所涉。

至李汪叡稱其被抓到一定進去，與被告有無違反本件實無關聯。

辯護人另以為被告具保之人魯安所提出之住址與李汪叡之住址相同（見偵卷第112 頁國庫存款收款書具保人住址欄與偵卷第147 頁證人李汪叡住所），而認本案有重重疑點等語。

然被告與李汪叡原為友人，又為同案查獲，由李汪叡代為覓保亦屬常事，自難謂與本案待證事實有何關係。

⒍辯護人以被告於警詢中供稱購得愷他命毛重為33.1公克（見偵卷第10頁），偵查中則稱購買30克愷他命（見偵卷第110 頁），前後所述數量不一；

被告警詢、偵查中均稱有施用愷他命（見偵卷第12頁、第109 頁），然採集被告尿液送驗結果，確認檢驗卻呈Ketamine、Norketamine 陰性（見偵卷第122 頁、第124 頁），而認被告警詢、偵查所述非真，且被告驗尿反應既為陰性，足見被告沒有持有愷他命之動機等語。

但被告前後就所持有毒品數量之供述雖略有歧異，但無重大差距，不能因其嗣後所述稍不精確，即謂其自白不可憑採，又尿液檢驗結果為陰性，僅能證明被告某段時間未施用毒品，無從認定被告平時無施用之情，況且購入大量毒品後起意賣出者，非必為平日施用頻繁之人，不能即認為被告無持有毒品之動機，況且被告本件被訴者為意圖販賣而持有第三級毒品，至其有無施用第三級毒品，原不在本件審理範圍，此部分所述是否與事實相符與本件即無關聯。

辯護人次稱：被告沒有前科，也沒有販賣計畫，如何可能意圖販賣而持有愷他命；

且若其意圖販賣愷他命，則其購得扣案愷他命後，何以未在受搜索處所向在場之人兜售，足見其偵查中自白與事實不符等語。

惟查，被告於警詢中供稱：我第一次想要賣愷他命賺錢，還沒想清楚要怎麼賣，還沒賣就被警方查獲等語（見偵卷第11頁），足見其於到達查獲現場時，尚未形成如何販賣愷他命之計畫，思慮未定之下，如何向在場之人販賣？且無前科不代表不會犯罪，辯護人以被告無前科反證被告犯行，即與經驗法則有違。

而一般人均係形成以毒品販賣營利之意圖後，才開始計劃諸如價格、販賣管道等等細節，不能以行為人未有販賣之計畫，即斷定其未有販賣意圖存在。

從而，自被告及辯護人所辯，無從反證被告偵查中關於其販賣所持有愷他命意圖部分之自白為不實。

㈤綜上所述，被告於警詢及偵查中均自白購入或取得扣案毒品後，萌生販賣扣案愷他命之意圖，即前往小北百貨購買電子磅秤與分裝袋等情，而扣案編號1 、2 所示之物，經鑑驗確為毒品。

復據便利商店之監視器畫面及證人黃逸信之證詞，可證被告確有持續持有扣案毒品、電子磅秤及分裝袋之事實。

又由扣案電子磅秤及分裝袋，亦可佐證被告產生販賣所持有毒品之意圖，是被告於警詢及偵查中自白確與事實相符，可以採信。

而被告及辯護人嗣後雖辯稱其先前自白與事實不符，被告並無持有毒品之犯意云云，惟其所辯俱無可採。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議（一）參照）。

本案被告既係於購入扣案第三級愷他命後，因認所購數量過多，另萌生營利販售之意圖，又無證據認定被告有何向外求受或供買方看貨之著手行為，則被告之行為，僅該當意圖販賣而持有毒品，尚未達著手販賣之程度。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

又按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。

經查，被告因持有第三級毒品愷他命與第三級毒品氯－甲基卡西酮純質淨重合計逾20公克，而另該當於持有第三級毒品純質淨重逾20公克之行為，然其持有第三級毒品純質淨重逾20公克之低度行為，為其意圖販賣第三級毒品而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚稱良好，然被告無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，販入純質淨重達28.8809 公克之第三級毒品愷他命後，萌生營利意圖，伺機販售牟取差價，其所購毒品若能售出，將助長社會施用毒品惡習，可能令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅；

惟念及被告雖販入毒品，並萌生營利意圖，而另購入電子磅秤與分裝袋等物，但畢竟尚未實施尋覓買家、分裝毒品等行為，距離販賣既遂尚遠，毒品在外流通之風險甚低；

並衡酌被告於警詢及內勤檢察官訊問時坦認犯行，嗣後翻異前詞否認犯行之犯後態度；

兼衡及被告自陳高中肄業之智識程度，來自單親家庭，與祖父母、父親同住，一直有在工作，現在飲料店擔任店員之家庭生活狀況（見本院訴字卷二第23頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以儆效尤。

三、沒收㈠刑法沒收相關法律於104 年12月30日修正公布，並於被告行為後之105 年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第2項前段規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項前段之規定，逕適用裁判時之法律。

另按105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項固有明文，惟修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」

並自105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。

再毒品危害防制條例第18條第1項相對於刑法之沒收規定而言，係為刑法之特別規定，基於特別法優於普通法之原則，自應優先適用。

然該項規定所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

再同條例第19條第1項所定「其供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

㈡經查，扣案如附表編號1 所示之白色結晶2 袋（總毛重32.9470公克、總驗前淨重31.4950 公克、總驗餘淨重31.3900公克、總純質淨重28.8809 公克），經鑑驗屬第三級毒品愷他命（Ketamine）；

扣案如附表編號2 所示之白色包裝咖啡色粉末1 包（毛重9.01公克、驗前淨重7.58公克、驗餘淨重7.56公克），經鑑驗屬第三級毒品氯－甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ），有前開毒品鑑驗書、鑑定書在卷可按，且扣案如附表編號1 、2 所示之毒品均為被告持有第三級毒品純質淨重逾20公克之物，附表編號1 所示者另為被告意圖販賣而持有之物，均非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，爰依修正後刑法第38條第1項違禁物沒收之規定，宣告沒收。

又扣案如附表編號3 、4 所示之電子磅秤及分裝袋，則為被告預備供販賣毒品犯罪所用之物，爰依修正後刑法第38條第2項宣告沒收。

㈢扣案之米其林寶寶樣式之隨身碟，為證人李汪叡為證明被告犯罪所提出扣案（見本院訴字卷一第113 頁），與扣案被告所有之Apple 廠牌iPhone 6s 白色手機，均無證據證明係違禁物、專科沒收之物，或為本件犯罪所用、所生、所得之物或預備供犯罪之物，爰均不予宣告沒收，另鑑驗耗損之第三級毒品愷他命與氯－甲基卡西酮，既已滅失，自無庸宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項，刑法第11條前段、第2條第2項、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官林伯文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 林庚棟
法 官 黃怡瑜
法 官 江哲瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│品名            │數量                                  │
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│1   │白色結晶（經鑑驗│2 包（總毛重32.9470 公克、總驗前淨重31│
│    │為愷他命        │.4950 公克、總驗餘淨重31.3900 公克、  │
│    │                │總純質淨重28.8809 公克）              │
├──┼────────┼───────────────────┤
│2   │白色包裝咖啡色粉│1 包（毛重9.01公克、驗前淨重7.58公克、│
│    │末（經鑑驗為氯－│驗餘淨重7.56公克）                    │
│    │甲基卡西酮）    │                                      │
├──┼────────┼───────────────────┤
│3   │電子磅秤        │1 臺                                  │
├──┼────────┼───────────────────┤
│4   │分裝空袋        │488 個                                │
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