臺灣士林地方法院刑事-SLDM,105,訴,51,20180306,1

臺灣士林地方法院刑事判決 105年度訴字第51號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳旗清
選任辯護人 李維中律師
林譽恆律師
吳旭洲律師
上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第14651 號），本院判決如下：

主 文

吳旗清共同犯政府採購法第八十八條第二項之違法限制圖利未遂罪，共二罪，各處有期徒刑拾月。

應執行有期徒刑壹年陸月。

事 實

一、緣魏宗德（另案由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中）畢業於私立逢甲大學土木所碩士班，其論文指導教授為蔡崇興。

魏宗德於民國94年間進入蔡崇興之女蔡宜珊擔任登記負責人之隔減震有限公司（下稱隔減震公司，址設臺中市○區○○○街○段000 號3 樓之4 ）任職，於95年間升任營運部協理而負責隔減震公司大部分業務之決策。

又吳旗清結構技師事務所（下稱吳旗清事務所，址設臺北市○○○路0 段00號4 樓之3 ）為吳旗清所開設，吳旗清與魏宗德均明知機關依政府採購法所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭，招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，竟仍共同為下列犯行：

（一）吳旗清事務所於96年10月31日標得「國立清華學大學禮齋及新齋學生宿舍結構補強工程」（下稱「清華大學補強工程」）設計監造技術服務委任案，吳旗清因而為受國立清華大學委託提供採購規劃、設計及監造之人員，竟與魏宗德共同基於圖利隔減震公司之犯意聯絡，由魏宗德於96年10月31日（設計監造標案決標日期）至96年11月9 日（設計圖說標示日期）間之某日，提供當時市場上僅有隔減震公司所販售經蔡崇興授予專利權之「挫屈束制消能斜撐」產品能夠符合之圖說規範【即①「廠商所提供之挫屈束制斜撐構件中若需使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書，以驗證其所使用材料能承受1,000 ℃高溫而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象，以確保挫屈束制斜撐於銲接過程中之高溫不會影響其品質及日後性能之發揮」；

②「承包廠商須提出挫屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料，並須符合以下所有規定，否則得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制斜撐各一支進行實體試驗。

A . 提出的測試資料中應顯示挫屈束制斜撐於不同平面的多層建築振動台的測試，其所輸入地表加速度歷時PGA 值至少需達0.4g以上（含），測試時須同時三向地震歷時紀錄資料者」】予吳旗清，再由吳旗清將該圖說規範提出予國立清華大學以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，而對所使用挫屈束制消能斜撐之材料、規格為違反法令之限制，嗣煒懋營造股份有限公司（後更名為緯豐營造股份有限公司，下稱緯豐公司，負責人為陳志堅）於97年1 月22日，標得前揭補強工程施作標案，欲採購挫屈束制消能斜撐產品施作時，發現市場上僅有隔減震公司所銷售之挫屈束制消能斜撐產品符合上開圖說規範，乃向行政院公共工程委員會提出申訴，並於98年2 月間與國立清華大學終止工程施作契約，後經國立清華大學另行招標施作前揭補強工程而就吳旗清原設計規劃以挫屈束制消能斜撐為結構補強工法部分，改以剪力牆工法完工，隔減震公司乃未因前揭違反法令之限制而獲得不法利益，吳旗清上開犯行因而未遂。

（二）吳旗清事務所於98年3 月18日，標得「臺北縣（現改制為新北市，下同）政府消防局廳舍耐震能力評估結構補強工程」（下稱「臺北縣消防局補強工程」）設計監造技術服務委任案，吳旗清因而為受臺北縣政府消防局委託提供採購規劃、設計及監造之人員，竟另行與魏宗德共同基於圖利隔減震公司之犯意聯絡，由魏宗德於98年3 月18日（設計監造標案決標日期）至98年7 月2 日（設計圖說標示日期）間之某日，提供當時市場僅有隔減震公司所販售經蔡崇興授予專利權之「挫屈束制消能斜撐」產品能夠符合之圖說規範【即①「廠商所提供之挫屈束制消能斜撐構件中若需使用脫層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料審核認可通知書，以驗證其所使用材料能承受1,000 ℃以上高溫而不會產生背膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象，以確保挫屈束制消能元件於銲接過程中之高溫不會影響其品質及日後性能之發揮」；

②「承包廠商須提出挫屈束制消能元件地震模擬振動台測試資料，並須符合以下所有規定，否則得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制消能元件各抽二支進行實體試驗。

A . 提出的測試資料中應顯示挫屈束制消能元件於不同平面的多層建築振動台的測試，其所輸入地表加速度歷時PGA 值至少需達0.5g以上（含），測試時須同時三向地震歷時紀錄資料者」】（下稱舊圖說規範）予吳旗清，再由吳旗清將該圖說規範提出予臺北縣政府消防局以作為前揭補強工程施作標案之招標文件，而對所使用挫屈束制消能斜撐之材料、規格為違反法令之限制，嗣經臺北縣消防局依臺北縣政府採購規範流程辦理預算書圖審查時，就舊圖說規範之合理性與實效性函詢財團法人國家實驗研究院地震工程研究中心（下稱國震中心），經國震中心於98年8月13日函覆表示舊圖說規範無必要性、不恰當，吳旗清方將舊圖說規範更改為①「廠商所提供之挫屈束制消能元件其所使用之材料，應符合內政部建築物耐震設計規範及解說10.5.5防火及建築技術規則第70條防火時效規定，以確保挫屈束制消能元件品質及性能」、②「廠商所提供之挫屈束制消能元件均得依據建築物耐震設計規範及解說第10.7.2實體試驗規範辦理」（下稱新圖說規範），未再為限制競爭之圖說規範而未遂。

二、案經法務部調查局新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、不起訴處分之實質確定力部分：按依刑事訴訟法第260條第1款之規定，不起訴處分已確定者，非發見新事實或新證據，不得對於同一案件，再行起訴，所謂發見新事實或新證據，係指於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非前述條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴；

又所謂之新事實新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判（最高法院69年台上字第1139號、44年台上字第467 號刑事判例要旨參照）。

查，本案被告吳旗清就事實欄一（一）「清華大學補強工程」被訴違反政府採購法之同一事實，前經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官於100 年8 月11日以99年度偵字第9270號對被告為不起訴處分確定乙節，有該不起訴處分書（見本院105 年度訴字第51號卷【下稱本院卷】卷一第30至33頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

茲因臺灣士林地方法院檢察署檢察官以證人鄒瑞英、江子政於警詢之證述，證人蔡克銓、許建智、劉興淦、陳志堅、曾啟斌於警詢及偵訊中之證述，及財團法人國家實驗研究院103 年10月28日國研震建字第1030603608號函、內政部建築研究所104 年8 月25日建研安字第1040006894號函、內政部營建署104 年9 月22日營署建管字第1040055945號函等證據，均為前開不起訴處分前所未出現之「新證據」，認被告有犯罪嫌疑而再行起訴。

經核上開證人證述及函文，均係於前開不起訴處分後所作成，且足以佐證被告有違反政府採購法之嫌疑，自屬刑事訴訟法第260條第1款所稱之新證據，公訴意旨依上開規定就此已不起訴處分確定之同一案件再行訴追，尚無違誤，合先敘明。

二、證據能力部分：

（一）按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定：訊問被告，原則上應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影；

同條第2項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第100條之2 亦準用同法第100條之1 規定。

考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。

如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，當然無證據能力（最高法院99年度台上字第289 號刑事裁判要旨參照）。

查，被告於102 年4 月24日在法務部調查局新竹市調查站接受調查官詢問時所為之陳述，經核卷內並無當時之錄音錄影光碟，而本案原偵查機關新竹地檢署亦表示並未收受當時之錄音光碟，此有新竹地檢署105 年11月17日竹檢貴良102 偵9140字第032296號函在卷可稽（見本院卷一第91頁），是固難認被告接受調查時有全程連續錄音錄影，惟被告除於103 年6 月27日偵訊時陳稱：伊於調查局所為陳述係在調查官的壓力之下寫的內容，因調查官表示伊涉嫌犯罪判決之結果，可以吊銷伊之執照、判重刑或將伊送稅捐處查逃漏稅等事項等語（見新竹地檢署102 年度偵字第9140號卷【下稱偵卷】卷二第180 頁）外，並未再表示調查官有何以其他不正方法為詢問，而被告上開所指不僅尚乏證據可資證明，縱認被告上開所指屬實，亦僅係調查官就本案若經法院判決被告有罪所可能發生之結果對被告為說明，既非詐欺、利誘，亦非脅迫、恫嚇被告而要求其應為一定內容之陳述，致對被告之意思自由形成壓制之效果，是均難認係屬刑事訴訟法第98條所指強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞等足以致被告不能為自由陳述之不正方法。

況且，被告接受上開詢問時，尚有委任吳旭洲律師在場陪同，並經吳旭洲律師於該詢問筆錄上簽名（見偵卷一第37頁、第47頁反面），自已足資擔保被告於上開詢問時所為陳述應係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。

準此，足認被告於上開詢問時所為陳述乃基於其自由意思而非出於不正之方法，且其上開陳述經核亦與事實相符（詳後述），揆諸上開說明，被告所為上開陳述自仍得採為本案判決之基礎。

（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查，證人蔡克銓、劉興淦、陳志堅於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業經依法具結以擔保其真實性，辯護人固曾爭執上開陳述不具證據能力（見本院卷一第26頁），然並未釋明上開陳述有何顯有不可信情況，且上開證人嗣於本院審理時復經到庭具結作證，而由檢、辯雙方為交互詰問，是已足資保障被告之反對詰問權，本院審理時，亦經提示其等於偵訊時之筆錄並告以要旨後，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，已完足證據調查之程序，堪認上開證人於偵查中已具結之證言均具有證據能力，而得採為判決之基礎，辯護人上開所辯，洵無足採。

（三）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

本判決所引用其餘具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備期日均同意有證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

（四）至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

（一）訊據被告固坦承伊所開設之吳旗清事務所標得「清華大學補強工程」、「臺北縣消防局補強工程」之設計監造技術服務委任案，伊就上開2 工程均為政府採購法第88條所稱「受機關委託提供採購設計、監造之人員」，並先後向國立清華大學、臺北縣政府消防局提出如事實欄一（一）、（二）所示圖說規範內容之設計圖說，以作為前揭2 工程施作標案之招標文件；

緯豐公司於97年1 月22日，標得「清華大學補強工程」施作標案後，嗣向行政院公共工程委員會提出申訴，並於98年2 月間與國立清華大學終止契約；

以及伊係因國震中心發函予伊及臺北縣政府消防局，故將事實欄一（二）所示「臺北縣消防局補強工程」之舊圖說規範改為新圖說規範等事實（見本院卷一第39至42、48、106 頁），惟矢口否認有何違反政府採購法第88條違法限制圖利之犯行，辯稱：伊係依照建築物耐震設計規範為設計，並未圖利隔減震公司，當時市場上除隔減震公司外，尚有多家廠商生產之挫屈束制消能斜撐符合本件設計圖說規範之產品規格，而「清華大學補強工程」係因承包廠商估價有問題，方導致後續無法執行，不是伊設計之圖說規範有問題（見本院卷一第39、40頁，本院卷二第94、100 頁）。

辯護人並為被告辯以：（一）被告於102 年4 月24日調查官詢問時所陳隔減震公司之工程師代為計算確切之功能參數，被告之事務所即以魏宗德提供之條件作為設計規格，被告因而獲得魏宗德給付回扣約新臺幣（下同）200 萬餘元乙節，乃係因被告歷經上、下午之訊問，身心俱疲，而在調查官表示要吊銷執照及查逃漏稅之壓力下，誤將私人案件之設計費用說成係政府採購法之相關案件；

（二）「清華大學補強工程」設計圖說①有關「能承受1,000 ℃以上高溫」部分，係依據內政部建築物耐震設計規範及解說10.5.5防火規定及建築技術規則第70條防火時效規定之要求，而將之明確具體化，係為使斜撐不會因高溫而影響品質及日後性能之發揮，實屬基於公益之目的，而廠商透過防火批覆（防火塗漆）即可達成承受1,000 ℃以上之高溫，是被告並無圖利特定廠商，況且當時市場上尚有多家廠商之全鋼型挫屈束制斜撐能符合此一要求；

②有關「地震模擬振動台測試」部分，證人蔡克銓、許建智於偵訊時證稱僅有隔減震公司之產品能夠符合此部分圖說規範乙節，純屬個人聯想臆測，而國內除國震中心以外，交通大學、臺灣科技大學、高雄第一科技大學、高雄應用科技大學及成功大學等單位均有研究用之地震模擬振動台，況且本件工程圖說另有依據建築物耐震設計規範及解說第10章「10.7.2實體測試」之規定規範「否則得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制消能元件各一支進行實體試驗」，並非絕對要求僅能以「地震模擬振動台測試」，是上開設計圖說並無限制競爭之情形；

（三）「臺北縣消防局補強工程」舊圖說規範之內容，嗣經被告修改變更為「廠商所提供之挫屈束制消能元件其所使用之材料，應符合內政部建築物耐震設計規範及解說10.5.5防火及建築技術規則第70條防火時效規定，以確保挫屈束制消能元件品質及性能」、「廠商所提供之挫屈束制消能元件成品應符合以下所有規定，否則不同尺寸之挫屈束制消能元件需各抽一支進行性能保證測試（依建築物耐震設計規範及解說第十章辦理），以試驗其生產安裝前之品質。

A . 製造廠商須曾有同類型挫屈束制消能元件之生產製造經驗且通過國內外國家地震工程研究中心、國內外相關學術單位或國內外相關試驗單位測試通過者（需提供測試合格報告）」等內容後向臺北縣政府消防局提出作為補強工程施做標案招標文件之圖說規範，則舊圖說規範既未作為招標文件予以公告，被告之行為自未達著手之階段等語（見本院卷二第97至99、120 至131 頁）。

（二）經查，魏宗德畢業於私立逢甲大學土木所碩士班，其論文指導教授為蔡崇興，魏宗德於94年間進入蔡崇興之女蔡宜珊擔任登記負責人之隔減震公司任職，於95年間升任營運部協理而負責隔減震公司大部分業務之決策乙節，業據證人魏宗德於調查官詢問時證述在卷（見偵卷一第62、63頁），並有隔減震公司之公司基本資料查詢明細在卷可查（見偵卷二第337 頁），而被告所開設吳旗清事務所標得「清華大學補強工程」、「臺北縣消防局補強工程」之設計監造技術服務委任案，被告就上開2 工程均為政府採購法第88條所稱「受機關委託提供採購規劃、設計及監造之人員」，並先後向國立清華大學、臺北縣政府消防局提出如事實欄一（一）、（二）所示設計圖說規範內容之設計圖說，以作為前揭2 工程施作標案之招標文件；

緯豐公司於97年1 月22日，標得「清華大學補強工程」施作標案，嗣以前開圖說規範涉嫌綁標為由，向行政院公共工程委員會提出申訴，並於98年2 月間與國立清華大學終止工程施作契約，後經國立清華大學另行招標施作而就被告原設計規劃以挫屈束制消能斜撐為結構補強工法部分，改以剪力牆工法完工；

以及被告所提出之「臺北縣消防局補強工程」前開舊圖說規範經臺北縣政府消防局依臺北縣政府採購規範流程辦理預算書圖審查時，就其合理性與實效性函詢國震中心，國震中心於98年8 月13日函覆表示上開圖說規範無必要性、不恰當，被告方將舊圖說規範更改為新圖說規範等事實，有「清華大學補強工程」、「臺北縣消防局補強工程」之「挫屈束制消能斜撐性能需求及施工說明」圖說（見偵卷一第151 、152 頁）、國震中心98年8 月13日國研震建字第09806013080 號函（見偵卷一第139 至140頁反面）、「臺北縣消防局補強工程」委託規劃設計監造標案決標公告（見偵卷三第44頁、第44頁反面）、新北市政府消防局105 年5 月6 日新北消綜字第1050781910號函所檢附「臺北縣消防局補強工程」之「挫屈束制消能元件性能需求及施工說明」圖說5 份（見本院卷一第56至62頁）、臺北縣政府消防局98年7 月29日北消秘字第0980036267號函暨所附委外審查函文、挫屈束制消能元件性能需求及施工說明等文件（見本院卷二第106 至119 頁）、「清華大學補強工程」設計監造技術服務案委任契約書、決標公告、工程契約書（本院卷附件卷一第248 至276 、281、282 、300 至337 頁）、行政院公共工程委員會98年3月30日工程訴字第09800129260 號函所檢附「清華大學補強工程」採購申訴審議判斷書、國立清華大學98年3 月12日清營繕字第0980001170號函、緯豐公司98年2 月12日緯清禮字第98021201號函、國立清華大學就緯豐公司申訴所提出之陳述意見書暨其附件、緯豐公司就「清華大學補強工程」所提申訴書、陳述意見補充理由書暨其附件（本院卷附件卷一第2 至159 頁）在卷可稽，並據證人即本件案發時於國立清華大學營繕組負責承辦「清華大學補強工程」之劉興淦到庭證述：「清華大學補強工程」後來重新招標；

因清華大學的房子為鋼筋混凝土且樓層較為低矮，使用挫屈束制消能斜撐效果未佳，故學校後來決定不採此設計，改以傳統剪力牆工法等語明確（見本院卷二第25、26頁），且被告就上開部分亦均未為爭執，均堪認屬實，合先敘明。

又「臺北縣消防局補強工程」之舊圖說規範，嗣既經被告更改為新圖說規範，則起訴意旨認被告就「臺北縣消防局補強工程」所提出之舊圖說規範經臺北縣消防局作為該補強工程施作標案之招標文件，並經國亨營造股份有限公司標得該前揭補強工程施作標案，國亨營造股份有限公司乃向中興防震科技有限公司（下稱中興公司）購置挫屈束制消能斜撐產品共55支，金額共4,590,025 元，因而圖利中興防震科技有限公司乙節，容有誤會，惟此部分犯罪事實業經公訴檢察官當庭更正（見本院卷第95、96頁），附此敘明。

（三）按機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。

其有國際標準或國家標準者，應從其規定。

機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程式、方法及評估之程式，在目的及效果上均不得限制競爭。

招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。

但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。

政府採購法第26條定有明文。

查：1.本件工程設計圖說規範關於挫屈束制消能斜撐有使用「脫層材料、無收縮水泥」者，須「能承受1,000 ℃以上高溫」部分，等同限制僅能使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐：（1）挫屈束制消能斜撐可區分為不使用混凝土包覆而僅使用 全鋼者（下稱「全鋼型」挫屈束制消能斜撐），以及使 用混凝土包覆鋼核心，並以脫層材料分隔鋼核心與混凝 土者（下稱「複合型」挫屈束制消能斜撐）乙節，業據 證人即時任國震中心主任及國立臺灣大學土木工程系教 授之蔡克詮於偵訊及本院審理時證述明確（見偵卷二第 199 頁，本院卷一第207 頁）。

次查，本件工程圖說規 範關於「廠商所提供之挫屈束制斜撐構件中若需使用脫 層材料及無收縮水泥時，廠商須檢附內政部建築新技術 、新工法、新設備及新材料審核認可通知書，以驗證其 所使用材料能承受1,000 ℃（以上）高溫而不會產生背 膠剝離及無收縮水泥開裂等之現象，以確保挫屈束制斜 撐於銲接過程中之高溫不會影響其品質及日後性能之發 揮」部分，係要求廠商於使用「複合型」之挫屈束制消 能斜撐時，應提出內政部所出具符合上開內容之審核認 可通知書，若係使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐時 因未使用脫層材料及無收縮水泥，自無庸提出該審核認 可通知書。

然查，內政部於95年至98年間，從未曾就「 複合型」挫屈束制消能斜撐核發關於「驗證其所使用之 材料能承受1,000 ℃高溫，而不會產生背膠剝離及無收 縮水泥開裂等現象」之建築新技術、新工法、新設備及 新材料審核認可通知書乙節，有內政部建築研究所104 年8 月25日建研安字第1040006894號函及內政部營建署 104 年9 月22日營署建管字第1040055945號函在卷可稽 （見偵卷三第98至100 頁），而被告就此亦不否認（見 本院卷一第105 頁），從而顯無廠商能就「複合型」挫 屈束制消能斜撐提出符合上開圖說規範之審核認可通知 書，是以，上開圖說規範無異於限制廠商僅能使用「全 鋼型」而不得使用「複合型」之挫屈束制消能斜撐。

（2）辯護人就此雖辯稱：有關「能承受1,000 ℃以上高溫」 之設計圖說規範，係將內政部建築物耐震設計規範及解 說10.5.5防火規定及建築技術規則第70條防火時效規定 之要求具體化等語。

惟按內政部所頒布建築物耐震設計 規範及解說10.5.5固規定「消能系統須具有適當之防火 保護，使其防火時效與建築物之柱、梁、牆、樓版或其 它構材之防火時效一致」（見偵卷三第109 頁），而內 政部所頒布建築技術規則建築設計施工編第70條就「防 火構造之建築物，其主要構造之柱、樑、承重牆壁、樓 地板」，依其主要構造之樓層數為區別，則規定應具有1 至3 小時不等之防火時效（見偵卷三第105 頁反面）， 據此，堪認防火構造之建築物所使用之消能系統，依上 開規定亦應具有相當之防火保護。

但查： ①上開建築物耐震設計規範及解說10.5.5關於消能系統之 防火規定，既係規範消能系統應具有適當之「防火保護 」，核其文義，自係指應透過其他措施以提供消能元件 適當之「防火保護」，使其能具有建築技術規則建築設 計施工編第70條所要求1 至3 小時之防火時效，並非要 求消能元件本身即須具備一定之防火能力，更非指「消 能元件」所使用之「脫層材料、無收縮水泥」應具有相 當之防火性能，然被告所提上開圖說規範卻係要求挫屈 束制消能斜撐所使用之「脫層材料、無收縮水泥」應「 能承受1,000 ℃（以上）高溫」，此與前揭規定所要求 之「防火保護」顯不相同。

再者，前揭規定乃係要求「 消能系統」應具有防火保護，並未限制於特定類型或使 用特定材料之消能系統，自係將各種不同類型之消能系 統均包含於其規範範圍之內，是被告若確實係依據前揭 規定而作成前開應「能承受1,000 ℃以上高溫」之設計 圖說規範，豈有僅針對有使用「脫層材料、無收縮水泥 」之「複合型」挫屈束制消能斜撐為要求，而未就「全 鋼型」挫屈束制消能斜撐亦要求應符合「能承受1,000 ℃（以上）高溫」之理。

況且，被告所為上開圖說規範 係以溫度為標準而要求應「能承受1,000 ℃（以上）高 溫」，此與上開規定係以時間為標準而要求應具有1 至3 小時不等之防火時效，其用語、標準更均有不同。

據上 ，辯護人所辯上開圖說規範係本於前揭關於消能系統應 具有防火保護之規定所為乙節，已非可採。

②次查，前揭關於消能系統應具有防火保護之規定，既係 將各種不同類型之消能系統均包含於其規範範圍之內， 而非限於使用「脫層材料、無收縮水泥」之消能元件， 顯見其規範目的並非在於確保「脫層材料、無收縮水泥 」不會因高溫而產生「產生背膠剝離及無收縮水泥開裂 等之現象」，然被告所提上開圖說規範要求挫屈束制消 能斜撐所使用之「脫層材料、無收縮水泥」應「能承受 1,000 ℃（以上）高溫」，其目的記載以確保「脫層材 料、無收縮水泥」不會因銲接之高溫而產生「背膠剝離 及無收縮水泥開裂等之現象」（見本院卷附件卷一第447 頁），則二者之規範目的既不相同，是更難認此部分圖 說規範係本於上開規定所為。

況查，國震中心98年8 月1 3 日國研震建字第09806013080 號函已明確說明：「挫 屈束制支撐能承受1,000 ℃以上高溫之規定，實無必要 性」，並指出：「複合型」挫屈束制斜撐之脫層材料， 其功能在於確保水泥砂漿與鋼核心之間一定有均勻間隙 ，脫層材料在水泥乾固後就不再負擔任何結構功能，能 消毀亦可；

「複合型」挫屈束制斜撐之製造與組裝均須 採銲接作業，所產生之高溫均未見使水泥砂漿發生開裂 之情況（見偵卷一第139 頁反面），而證人蔡克詮於偵 訊及本院審理時亦證稱：「複合型」挫屈束制支撐所使 用之脫層材料，其目的係為了讓鋼核心與混凝土填充料 有空隙，脫層材料在混凝土乾固後任務就完成了，後續 的銲接縱使讓脫層材料燒燬也沒有關係，不會因脫層材 料熔解或剝離而影響制震效果；

「無收縮水泥」不會因 銲接而開裂，伊做過上百支的挫屈束制支撐，從未因銲 接而有性能上之問題，擔心銲接的熱會傷害水泥砂漿係 多餘的等語（見偵卷二第199 頁，本院卷一第207 、208 、222 、239 、240 頁），準此，益徵上開圖說規範要 求「脫層材料、無收縮水泥」應「能承受1000℃高溫」 以確保不會因高溫而產生「背膠剝離及無收縮水泥開裂 等之現象」乙節，實屬無稽而難認係上開關於消能系統 應具有防火保護規定之具體化。

是以，辯護人此節所辯 ，更難認可採。

（3）據上，本件工程設計圖說關於挫屈束制消能斜撐有使用 脫層材料、無收縮水泥者，須「能承受1,000 ℃（以上 ）高溫」部分，既無異於限制僅能使用「全鋼型」之挫 屈束制消能斜撐，且此限制不僅難認與上開規定相符， 復無必要，是此節圖說規範顯已有就機關所擬採購之產 品材料、規格刻意為不當限制競爭之嫌。

2.本件工程設計圖說關於「地震模擬振動台測試」部分，於案發當時僅有隔減震公司銷售之「全鋼型」挫屈束制消能斜撐符合該圖說規範：（1）查，逢甲大學土木工程學系之蔡崇興教授曾於於93年2 月2 日就其所研發挫屈束制消能斜撐申請專利，並於94 年12月21日取得專利權，有證書號數：I000000 號之專 利公報存卷可參（見偵卷一第211 至223 頁），又蔡崇 興另於94、95年間曾主持計畫名稱為「全尺度強化式挫 屈束制斜撐之三向度防震效益」之行政院國家科學委員 會專題研究計畫，而以國震中心之地震模擬振動台進行 挫屈束制消能斜撐之測試乙節，有該研究計畫之申請書 、成果報告在卷可查（見偵卷一第224 至249 頁），且 經核上開取得專利與上開研究計畫所測試之挫屈束制消 能斜撐，二者之示意圖完全相同（見偵卷一第214 頁反 面、第248 頁反面），足認上開研究計畫係就蔡崇興所 研發取得專利權之上開挫屈束制消能斜撐進行測試。

又 國震中心於95年至98年間，僅有受理逢甲大學蔡崇興教 授之委託，進行挫屈束制斜撐於地震模擬振動台試驗；

以及，國內僅國震中心具備三軸向地震模擬振動台，其 他學校實驗室僅能提供雙向地震輸入等情，亦有財團法 人國家實驗研究院103 年10月28日國研震建字第1030603 608 號函附卷可考（見偵卷二第334 至335 頁）。

準此 ，本件案發之時既僅有蔡崇興教授所研發、取得專利之 挫屈束制消能斜撐曾以國震中心獨有之「三軸向」地震 模擬振動台測試，從而本件圖說規範關於「承包廠商須 提出挫屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料…測試時須 同時三向地震歷時紀錄資料」部分，無異於限制廠商僅 能使用上開蔡崇興所研發、取得專利之挫屈束制消能斜 撐。

（2）次查，隔減震公司所生產之挫屈束制消能斜撐為純鋼材 製造，未使用脫層材料、無收縮水泥之「全鋼型」挫屈 束制消能斜撐；

以及，蔡崇興有將其所研發上開挫屈束 制消能斜撐之專利權授權予隔減震公司等節，亦分別據 證人魏宗德、證人即隔減震公司之技術部經理江子政於 調查官詢問時證述在卷（見偵卷一第53頁、第63頁反面 、第64頁），是堪認隔減震公司所銷售之「全鋼型」挫 屈束制消能斜撐係經蔡崇興授權之上開挫屈束制消能斜 撐。

綜核上情，實已足認本件案發時僅有隔減震公司所 生產經蔡崇興授權之上開挫屈束制消能斜撐，始能符合 前述「承包廠商須提出挫屈束制斜撐地震模擬振動台測 試資料…測試時須同時三向地震歷時紀錄資料」之圖說 規範。

是該圖說規範更已有就機關所擬採購之產品規格 構成不當限制競爭之情形。

（3）再查，辯護人雖稱「臺北縣消防局補強工程」之圖說規 範已將舊圖說規範中有關「地震模擬振動台測試」部分 修改為「廠商所提供之挫屈束制消能元件成品應符合以 下所有規定，否則不同尺寸之挫屈束制消能元件需各抽 一支進行性能保證測試（依建築物耐震設計規範及解說 第十章辦理），以試驗其生產安裝前之品質。

A . 製造 廠商須曾有同類型挫屈束制消能元件之生產製造經驗且 通過國內外國家地震工程研究中心、國內外相關學術單 位或國內外相關試驗單位測試通過者（需提供測試合格 報告）」。

然查，辯護人所指上開修改後之圖說規範， 實為舊圖說規範「挫屈束制消能元件性能需求及施工說 明」第5 點之內容，「地震模擬振動台測試」部分係規 定在第4 點（見偵卷一第152 頁），新圖說則係將第4 點之「地震模擬振動台測試」部分修改為「廠商所提供 之挫屈束制消能元件均得依據建築物耐震設計規範及解 說第10.7.2實體試驗規範辦理」（見本院卷一第58頁） ，辯護人以原即存在之圖說規範第5 點辯稱係修改變更 後之圖說規範第4 點，本已有刻意誤導之嫌。

而此部分 變更後之新圖說規範既係規定「得」依據建築物耐震設 計規範及解說第10.7.2實體試驗規範辦理，從而依其文 義，此部分要求本不具有強制性，是此部分設計圖說之 變更實無異於將原關於「地震模擬振動台測試」部分刪 除，此益見原關於「地震模擬振動台測試」部分顯非必 要，是此部分係屬對產品之規格為不必要之限制甚明， 更足見被告有藉此圖利特定廠商之故意。

（4）辯護人就此雖再辯稱：有關「地震模擬振動台測試」部 分，國內除國震中心以外，其他學術單位亦有研究用之 地震模擬振動台；

本件工程圖說另有依據建築物耐震設 計規範及解說第10章「10.7.2實體測試」之規定規範「 否則得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制消能元件各一 支進行實體試驗」，並非絕對要求僅能以「地震模擬振 動台測試」等語。

然查： ①本件設計圖說規範關於「地震模擬振動台測試」部分， 乃係要求「測試時須同時三向地震歷時紀錄資料」，而 國內僅國震中心具備「三軸向」地震模擬振動台等節， 均如前述，則其他學術單位縱使亦有地震模擬振動台， 亦難認符合前開規範之要求，是辯護人以此為辯，已非 可採。

②又本件設計圖說規範關於「地震模擬振動台測試」部分 ，雖分別有「否則得標廠商應針對不同尺寸之挫屈束制 斜撐各一支進行實體試驗」、「否則得標廠商應針對不 同尺寸之挫屈束制消能元件各抽二支進行實體試驗」之 規定，然查，施作標案之得標廠商乃營造廠，並非挫屈 束制消能斜撐之製造、供應商，本難期待其自行承擔實 體試驗所需耗費之時間、費用，以及實體試驗若未通過 所可能增加成本之風險，而於施工前先自行將各廠商所 製造之挫屈束制消能斜撐進行實體試驗，此觀諸證人即 緯豐公司負責人陳志堅就此於本院審理時所證稱：一般 營造廠商無法做前開圖說規範之實體試驗，營造廠商都 是直接向材料商購買材料，並由材料商提供試驗報告， 營造廠商本身並無能力組合出成品做試驗，這些通常都 是材料商在做，且營造廠商若自行送審，亦擔心數據不 一定能達的到，再者，檢測常需要相當之時間，根本不 可能在工程期間內完成等語自明（見本院卷二第61、62 頁），從而上開規定徒具形式，實質上仍無解於本件設 計圖說規範關於「地震模擬振動台測試」對得標廠商選 購挫屈束制消能斜撐所生之限制，是本院尚難憑僅具形 式意義之規定而為有利於被告之認定。

3.綜上，本件工程設計圖說關於「能承受1,000 ℃（以上）高溫」部分，既排除「複合型」之挫屈束制消能斜撐，等同限制僅能使用「全鋼型」之挫屈束制消能斜撐，而關於「地震模擬振動台測試」部分，於案發時復僅有隔減震公司所銷售經蔡崇興授予專利權之「全鋼型」挫屈束制消能斜撐符合該要件，是在上開圖說規範之限制下，本件案發當時市場上顯僅有隔減震公司販售之「挫屈束制消能斜撐」產品能夠符合該圖說規範，從而被告所作成之上開圖說規範已有違法限制競爭之情事，實堪認定。

（四）末查，被告於調查官詢問時業曾供稱：伊確實有就本件「清華大學補強工程」、「臺北縣消防局補強工程」與隔減震公司魏宗德勾結綁標，伊係於得標後先就上開工程所需消能元件之規格做初步設計，再由鄒瑞英將相關資料提供予魏宗德，並由隔減震公司之工程師代為計算確切之功能參數、尺寸、條件及預算編列，魏宗德再將計算完成之資料交予吳旗清事務所承辦之設計師，吳旗清事務所即以魏宗德提供之條件作為設計規格，待工程順利發包後，魏宗德再向鄒瑞英或承辦設計師詢問得標廠商為何，並由魏宗德主動與得標廠商接洽、詢問向隔減震公司購買消能元件事宜等語（見偵卷一第47頁反面），而證人陳志堅於本院審理時亦證稱：緯豐公司就「清華大學補強工程」得標後，魏宗德曾主動打電話給緯豐公司聯絡報價等語（見本院卷二第57頁），並證稱：只要講案名，魏宗德即知悉設計圖說之內容、規格要求等語（見本院卷二第55頁），核與被告前開所述魏宗德於工程發包後再向吳旗清事務所之人員詢問得標廠商為何，並主動與得標廠商接洽等情相符，是已足見被告與魏宗德間就本件結構補強工程案件確有以違法限制競爭之方式為勾結綁標之情事。

此外，圳德工程顧問有限公司之設計師洪建興於所標得其他結構補強公共工程規劃設計標案中，亦曾多次就各該工程使用之挫屈束制消能斜撐提出與本件設計圖說關於「能承受1,000 ℃以上高溫」、「地震模擬振動台測試」相同內容之圖說規範，而上開規格條件均係圳德工程顧問有限公司標得結構補強公共工程後，委託魏宗德就挫屈束制消能斜撐進行設計、規劃，並由魏宗德提供上開規格條件予洪建興，其目的在於要求廠商使用隔減震公司所販售、蔡崇興專利之挫屈束制消能斜撐等情，亦據證人洪建興於調查官詢問及偵訊時陳述明確（見偵卷一第73至76頁，偵卷二第37、38頁），而證人即松肯營造公司實際負責人曾啟斌於偵訊時亦證稱：其標得洪建興所設計規劃應符合上開規格要求之公共工程後，隔減震公司之魏宗德即主動致電予伊；

當時符合該圖說規範之挫屈束制消能斜撐，僅有隔減震公司之產品等語（見偵卷二第343 至345 頁），此與被告及陳志堅所述被告與魏宗德勾結綁標之情節亦若合符節，足認魏宗德應係以相同手法而分別與被告及洪建興勾結綁標，是更足資佐證其等上開所述屬實。

從而，被告與魏宗德間確有共同基於圖利隔減震公司之犯意聯絡，而以魏宗德所提供之規格條件做為前述挫屈束制消能斜撐之圖說規範，以達成限制上開工程僅能使用隔減震公司所生產之挫屈束制消能斜撐之目的等情，洵堪採認為真實。

被告事後方以前詞否認犯行，應係飾過卸責之詞，核非可採。

另公訴意旨雖認被告與魏宗德所為上開違法限制競爭之犯行，亦有基於圖利中興公司之意圖，然查，魏宗德固曾陳稱其有受中興公司前董事蔡波臣之委託而為中興公司處理過20至30件防震相關案子等語（見偵卷一第63頁），惟魏宗德並非中興公司之員工、股東或實際負責人，本難認其有何圖利中興公司之動機，且亦無證據足認蔡崇興曾授權中興公司生產、銷售符合前述經地震模擬振動台測試之「全鋼型」挫屈束制消能斜撐，是本院尚難憑魏宗德上開證述即認魏宗德與被告所為上開違法限制競爭之行為，其目的亦包含圖利中興公司在內，併此敘明。

（五）綜上，被告所辯，無非事後圖卸之詞，要難採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）核被告就事實欄一（一）、（二）所為，均係犯政府採購法第88條第2項、第1項前段之違法限制圖利未遂罪。

被告與魏宗德間，就上揭犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

另被告已著手於違法限制圖利之行為，惟均未使隔減震公司因而獲得不法利益，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

起訴意旨認被告就事實欄一（二）所為，係犯政府採購法第88條第1項之違法限制圖利既遂罪，雖有未洽，惟其起訴之社會基本事實同一，本院自仍應予以審理，而起訴書就此所引應適用法條部分，業經公訴檢察官於審判期日當庭變更為政府採購法第88條第2項、第1項之違法限制圖利未遂罪嫌（見本院卷一第134 頁、本院卷二第96頁），是本院自無庸就此部分為起訴法條之變更，併此敘明。

（二）至辯護人另辯稱：前揭「臺北縣消防局補強工程」舊圖說規範之內容，嗣經被告修改變更後，始向臺北縣政府消防局提出作為補強工程施做標案之招標文件，則舊圖說規範既未作為招標文件予以公告，被告之行為自未達著手之階段等語（見本院卷二第99頁）。

按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法院30年上字第684 號刑事判例要旨可資參照）。

查，被告係於提出前揭違法限制競爭之舊圖說規範予臺北縣消防局作為該補強工程施作標案之招標文件後，方因國震中心於98年8 月13日之函文表示舊圖說規範無必要性、不恰當，故而將上開舊圖說規範更改為前述新圖說規範等情，業如前述，準此，被告既已將違法限制競爭之舊圖說規範提出於臺北縣政府消防局作為補強工程之招標文件，其對於違法限制競爭之犯罪構成要件行為自已開始實行，非僅在預備之階段，從而已達著手之程度，辯護人此節所辯，顯非可採，附此敘明。

（三）爰審酌在九一一大地震後，各政府機關為避免強震導致重大傷亡，而就各公共建築進行防震補強，被告明知所承接之公共工程補強規劃、設計案攸關大眾生命財產安全之公益，而政府採購法禁止違法限制競爭之目的，除在於保護公平競爭之價值外，亦在於追求提升政府採購業務標案之品質，然其參與政府採購業務而受委託就上開補強工程為設計、規劃，竟違背其任務及職業倫理，罔顧政府採購之相關規定及禁令，而試圖以前開違法限制競爭之方式圖利他人，此將導致廠商得標後，須以高價向隔減震公司購買產品，在基於成本及獲益考量下，得標廠商有可能因此就工程之其餘部分壓低成本，而致施工品質不佳，易生公眾之危險，是被告所為實不足取，且其於本院審理過程中復飾詞否認犯行，犯後態度難謂良好，並審酌被告前此除曾於102 年間因過失致死案件遭法院判處罪刑確定外，核無其他故意犯罪之前科紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，兼衡被告之最高學歷為博士畢業之教育智識程度、已婚（有被告之個人戶籍資料查詢結果在卷可考，見偵卷三第198 頁），自述其育有2 名子女，家境普通，目前從事建築師及結構技師之工作等家庭、經濟狀況（見本院卷二第94、95頁），暨其犯罪之目的、動機及對於本件公共工程所生影響之程度等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第88條第2項、第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第28條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官翁偉倫提起公訴，檢察官卓巧琦到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 李世華
法 官 陳俞婷
法 官 趙彥強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李一農
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
附錄本判決論罪科刑法條依據：
政府採購法第88條
受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。
前項之未遂犯罰之。