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臺灣士林地方法院刑事判決 106年度審訴字第86號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡雅玲
選任辯護人 劉佳強律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3548號），本院判決如下：
主 文
蔡雅玲犯如附表各編號所示之罪，均累犯，各處如附表各編號宣告刑欄所示之刑。
又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
應執行有期徒刑壹拾年。
事 實
一、蔡雅玲前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第795 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定；
又施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴1353號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定；
前揭案件經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第843 號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定；
復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1292號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；
又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴1377號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；
又因施用毒品案件，臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第3310號判決判處有期徒刑9 月確定；
前揭3 案經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第844 號裁定應執行有期徒刑2 年3 月確定，並與前揭應執行有期徒刑1 年6 月之罪刑接續執行，於民國100 年5 月11日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於101 年3 月10日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。
詎仍不知悔改，而為下列犯行：㈠蔡雅玲明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，以門號0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，販賣如附表所示重量及金額之第一級毒品海洛因予黃成益而牟利。
㈡蔡雅玲明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於104 年9 月8 日下午某時許，在新北市八里區某處，無償轉讓海洛因1 包（約0.4 公克）予黃成益施用。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告蔡雅玲於警詢、偵查及本院審理時所為之供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；
如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參照）。
查本件判決以下所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告及其辯護人、檢察官於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人黃成益於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見105 年度偵字第3548號卷第10至15、61至63、66至69頁），復有被告蔡雅玲與黃成益聯絡毒品交易過程之通訊監察譯文1 份在卷可憑（見105 年度偵字第3548號卷第25、26頁），被告上開不利於己之自白，核與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。
經查，被告就如附表編號1 至3 所示3 次販賣第一級毒品海洛因犯行，既均與如附表編號1 至3 所示之證人黃成益就買賣毒品數量及價金均達成合意，並已收取對價，顯見雙方有交易之對價關係，堪認被告有營利之意圖無疑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：⒈核被告就附表編號1 至3 所示3 次販賣第一級毒品犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；
就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
又被告販賣、轉讓海洛因前後，持有海洛因之低度行為，應為各該販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告所犯3 次販賣第一級毒品罪、1 次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑罰加重及減輕事由：⒈累犯：被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案前揭各該有期徒刑以上之罪，均為累犯，除被告所犯販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分依法均不得加重外，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1 次（或1 次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100 年度台上字第4802號判決意旨參照）。
被告就如附表所示各次販賣第一級毒品犯行及轉讓第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並均依法先加後減之。
⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
本件被告所為販賣第一級毒品犯行固值非難，惟本件被告販賣海洛因之對象僅有證人黃成益1 人，危害尚非遍及社會各階層，該3 次交易第一級毒品海洛因之重量分別為0.2 公克、0.4 公克、0.2 公克，販賣毒品所得僅分別為1,000 元、2,000 元、1,000 元，獲取之利益不高，並未因上開販賣行為而獲有重大利益，且數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯附表編號1 至3 所示之販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。
被告所犯3 次販賣第一級毒品罪，均同時具有累犯加重、與偵、審自白、刑法第59條規定之減刑事由，爰均依法先加（除法定刑為無期徒刑部分不得加重外）後遞減之。
⒋另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。
查被告固於警詢時供稱其毒品來源係向黃保欽購買等情（見105 年度偵字第3548號卷第3 頁反面），然據新北市政府警察刑事警察大隊員警於106 年3 月23日詢問黃保欽，黃保欽於該警詢筆錄中矢口否認有販賣毒品予被告，此有新北市政府警察局刑事警察大隊103 年3 月23日新北警刑三字第0000000000號函暨檢附黃保欽警詢筆錄1 份在卷可佐（見本院106 年度審訴字第86號卷第61至63頁），是以本案尚難認有被告有供出上手因而查獲正犯或其他共犯之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。
⒌爰審酌被告有前述構成累犯之刑事前科，足徵其素行非佳，惟不知戒惕，明知販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣、轉讓第一級毒品海洛因予他人施用，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟衡酌被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，暨考量被告本件販賣、轉讓第一級毒品之對象均僅為同1 人，販賣毒品之數量、次數不多，獲取之不法利益有限，所造成危害社會之程度，終究與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，兼衡其犯罪動機、目的、手段，自陳高中肄業之教育智識程度、目前於桃園女子監獄服刑中、小康之家庭生活經濟狀況（見105 年度偵字第3548號卷第3 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；
又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限；
又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
又前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
又中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行，105 年7 月1 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定不再適用，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。
茲毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，並定於同年7 月1 日施行，屬刑法沒收章節之特別規定，依上開規定，法院於105 年7 月1 日起所為之判決，就犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，應依現行毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之，縱犯罪行為人行為時間為105 年7 月1 日前者亦同，至於其他諸如犯罪所得之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定，先予敘明。
爰就本案是否沒收之物析述如下：1.未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張），為被告所有，且為其供如附表編號1 至3 所示販賣第一級毒品所用之物，業據被告供承在卷，自應依現行毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於被告如附表編號1 至3 所示各該販賣毒品罪項下宣告沒收。
2.被告所犯如附表編號1 至3 所示之販賣第一級毒品犯行，因而取得如附表編號1 至3 所示之犯罪所得，爰均依現行刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於如附表編號1至3 所示各次販賣毒品罪刑主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第九庭審判長法 官 陳彥宏
法 官 王伯文
法 官 錢衍蓁
以上正本證明與原本無異。
不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王亦芩
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附表：
┌───┬─────┬───────┬─────┬───────────────┬────────────────┐
│編號 │交易時間 │交易地點 │交易對象 │交易過程 │宣告刑 │
│ │ │ │ │ │ │
├───┼─────┼───────┼─────┼───────────────┼────────────────┤
│1 │104 年8 月│桃園市楊梅區永│黃成益 │被告以門號0000000000號行動電話│蔡雅玲販賣第一級毒品，累犯，處有│
│ │7 日凌晨2 │平路附近 │ │與黃成益所持用之行動電話聯繫後│期徒刑柒年捌月。未扣案之行動電話│
│ │時許 │ │ │，於左列之時間、地點，以新臺幣│壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹│
│ │ │ │ │（下同）1,000 元之價格，販賣 │張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣│
│ │ │ │ │0.2 公克之海洛因予黃成益 │壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │
├───┼─────┼───────┼─────┼───────────────┼────────────────┤
│2 │104 年8 月│桃園市楊梅區永│黃成益 │被告以門號0000000000號行動電話│蔡雅玲販賣第一級毒品，累犯，處有│
│ │27日下午4 │平路附近 │ │與黃成益所持用之行動電話聯繫後│期徒刑柒年拾月。未扣案之行動電話│
│ │時許 │ │ │，於左列之時間、地點，以2,000 │壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹│
│ │ │ │ │元之價格，販賣0.4 公克之海洛因│張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣│
│ │ │ │ │予黃成益 │貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │
├───┼─────┼───────┼─────┼───────────────┼────────────────┤
│3 │104 年9 月│桃園市楊梅區永│黃成益 │被告以門號0000000000號行動電話│蔡雅玲販賣第一級毒品，累犯，處有│
│ │8 日晚上10│平路附近 │ │與黃成益所持用之行動電話聯繫後│期徒刑柒年捌月。未扣案之行動電話│
│ │時許 │ │ │，於左列之時間、地點，以1,000 │壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹│
│ │ │ │ │元之價格，販賣0.2 公克之海洛因│張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣│
│ │ │ │ │予黃成益 │壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │
└───┴─────┴───────┴─────┴───────────────┴────────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
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