臺灣士林地方法院刑事-SLDM,106,簡上,10,20170526,1

臺灣士林地方法院刑事判決 106年度簡上字第10號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳瑞德
上列上訴人因被告違反就業服務法案件，不服本院105 年度審簡字第690 號，中華民國105 年9 月9 日第一審刑事簡易判決（起訴案號：104 年度偵字第14136 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳瑞德意圖營利而違反任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元；

有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；

未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳瑞德係址設新北市○○區○○路00號7 樓安泰顧問社（對外廣告係稱瑞德安泰看護中心，又稱瑞德安泰人力顧問社）之實際負責人，其明知外國人未經雇主申請主管機關許可，不得在中華民國境內工作，且任何人不得媒介外國人非法為他人工作，因接獲王寶華依瑞德安泰看護中心廣告電話撥打之來電，得知王寶華有意僱請看護人員，竟基於意圖營利媒介外國人非法為他人工作之犯意，媒介真實姓名年籍不詳、自稱「ALYCIA」之印尼籍非法居留女子（以下簡稱ALYCIA），自民國103 年3 月10日起，以每日薪資新臺幣（下同）1350元之代價，至臺北市○○區○○○路000 巷00弄00號王寶華住處，受僱從事看護王寶華父親王保民之工作，並按日從ALYCIA薪資中抽取150 元以營利。

同年4 月7 日，王寶華依約將ALYCIA當月薪資37800 元（自同年3 月10日起計至同年4 月7 日止共28日，以每日1350元計算）交付陳瑞德，陳瑞德從中抽取4200元後，餘款33600 元均交付ALYCIA。

嗣於同年4 月15日，內政部移民署人員獲報前往王寶華住處查察，王寶華電請陳瑞德提供ALYCIA之合法證件時，陳瑞德始向王寶華坦承ALYCIA係非法居留人士，央求王寶華趕快讓ALYCIA逃走，王寶華乃報警查獲。

二、案經王寶華訴由臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、告訴人王寶華於警詢時之供述，乃屬被告以外之人於審判外之陳述，因被告爭執證據能力（見本院卷第130 至131 頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，該證據方法無證據能力。

二、告訴人於105 年1 月21日偵查中向檢察官所為之證詞，業經具結，被告並無法指明其前開證述，有何顯不可信之情況，且告訴人經本院以證人身分傳訊，並予被告詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得採為證據。

三、被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。

查告訴人於檢察官偵查時，除105 年1 月21日偵訊陳述業經具結外，其餘先前各次偵訊之陳述，檢察官均未依人證之程序命其具結，依上說明，告訴人前開於檢察官偵查時未經具結之陳述，均不得作為證據。

四、按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1 與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。

蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。

私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1 至第219條之8 有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。

又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。

而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院101 年度台上字第5182號判決意旨參照）。

查，告訴人所提出，其於103 年4 月15日與被告電話交談之錄音，係告訴人私下錄音所得，目的乃在保全被告非法媒介外國人工作之證據，屬其私人取證之行為，應非出於不法之目的，並無國家公權力之介入，而此錄音內容，係告訴人與被告間之對話，業經本院勘驗確認無訛，有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第101 至104 頁），非私下竊錄他人間之對話，法律上亦無禁止本人截錄自己與他人對話，自無違法取證問題。

而該錄音檔案經本院當庭播放勘驗結果，係連續錄音，中途無切斷之情形，依勘驗筆錄之對話譯文內容，被告與告訴人之對話流暢，未發現告訴人有對被告詐騙、脅迫或任何要被告為違反自由意思之陳述的情形。

則上開錄音並非違法取證，且又無證據足認有經偽造、變造之情，自有證據能力而得作為本案證據，被告以該錄音是人工設計的果實、是詐騙釣魚所取得之證據等詞爭執上開錄音之證據能力云云（見本院卷第51頁、第128 頁），應無可採。

五、本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於其證據能力均不爭執（本院卷第51至52頁、第130 至131 頁、第140 至146 頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承為安泰顧問社（對外廣告係稱瑞德安泰看護中心，又稱瑞德安泰人力顧問社）之實際負責人，媒介某印尼籍女子，自103 年3 月10日起，以每日薪資1350元之代價，至上址告訴人住處，受僱從事看護告訴人父親之工作，並按日從其薪資中抽取150 元等情，且經證人即安泰顧問社登記負責人陳永泰（見偵11994 號卷第14頁）、告訴人證述明確（見偵14136 號卷第54至55頁、本院卷第132 至140 頁），並有安泰顧問社之商業登記抄本、台籍照顧服務員工資受領收據影本、估價單影本、瑞德安泰看護中心廣告影本3 張（見他字卷第7 至9 頁、第32頁、偵11994 號卷第31頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。

二、被告矢口否認有何媒介外國人非法為他人工作之犯行，辯稱：伊係仲介合法外籍配偶YAMA予告訴人，並未媒介ALYCIA予告訴人，所媒介之YAMA係因無法負荷照顧告訴人家中2 人之工作而離開，本件係告訴人故意向移民署栽贓伊媒介非法外勞ALYCIA；

告訴人雖有提出電話錄音，但該通電話伊係在完全不瞭解情形又不知所措的情形下講的云云（見本院卷第4至8 頁、第51至52頁、第104 至106 頁、第144 至146 頁、第148 至151 頁）。

然查：㈠被告媒介ALYCIA至告訴人住處從事看護工作乙情，已據告訴人始終指證明確（見偵14136 號卷第54至55頁、本院卷第132 至139 頁）。

㈡依告訴人於偵查中所提出，蓋有安泰顧問社免用發票專用章、日期為103 年4 月7 日、其上記載「3 月10日至4 月7 日止計28天」、「1350×28天＝37800 」之台籍照顧服務員工資受領收據影本1 紙（見他字卷第10頁），核與被告於偵查中提出之103 年4 月7 日台籍照顧服務員工資受領收據影本1 紙記載內容相符（見偵11994 號卷第31頁）；

又依被告於偵查中同時提出之103 年4 月8 日估價單影本，其上記載「3 月10日至4 月7 日，1 天工資1200，TOTAL ＝×28天＝33600 」，並有「ALYCIA」具領之簽名（見偵11994 號卷第31頁），足見告訴人所指，將ALYCIA薪資交付被告之情非虛。

則若非在告訴人住處從事看護工作之ALYCIA係被告所媒介，告訴人豈需將ALYCIA薪資交予被告，被告又焉有將薪資轉交ALYCIA簽收之理。

再參諸被告於偵查中檢察官訊問時及向本院提出之上訴理由狀中，已直承其媒介「ALYCIA」工作之情（見偵14136 號卷第43至45頁、本院卷第4 至5 頁），被告於偵查中甚至提出所抄錄ALYCIA之年籍資料及ALYCIA應徵時所簽之切結書（保證書）影本為證（見偵11994 號卷第28至30頁），凡此均足徵被告確係媒介ALYCIA至告訴人住處工作甚明。

㈣被告始終無法提出ALYCIA有在我國境內合法工作權利之證明資料或指出證明方法以供本院調查，且經偵查檢察官向內政部移民署函詢結果，查無ALYCIA入出境紀錄及居留資料，有該署105 年5 月5 日移署資處博字第1040048370號函在卷可稽（見偵1408號卷第54頁）；

參諸告訴人於移民署人員前來查察，電請被告提供ALYCIA之合法證件時，被告在電話中向告訴人坦承ALYCIA係非法居留人士，央求告訴人趕快讓ALYCIA逃走乙情，除據告訴人證述歷歷（見偵14136 號卷第54至55頁、本院卷第132 至139 頁），復經本院當庭勘驗告訴人所提出之電話錄音確認無誤，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第101 至104 頁）。

觀諸被告於電話中向告訴人一再表示：「十萬塊錢就我來罰，我一毛錢都不會欠妳好不好，妳這樣子可以嗎？妳叫外傭先走好不好？」、「對不起啦，對不起啦」、「那居留證不是她的，那個居留證是她自己拿她朋友的啦，那我跟妳講啦，我跟妳講啦小姐，我拜託妳一件事情，我求妳一次妳打0986」、「她是，她是非法的來，她是非法的沒有錯啦」、「我跟妳講妳叫她趕快離開就不成案，妳叫她趕快離開，這樣就不成案了好不好？她在醫院嘛，沒有關係妳聽我講嘛」、「如果妳打09，妳現在抄起來，妳抄起來，就是去年ㄟㄟ那個自由時報裡面有這個號碼，妳跟他講說0986，妳抄一下好不好？」、「0000000000妳打這支電話仲介就帶來了，然後妳不要說我，因為我是合法登記公司、「妳先聽我講，我是合法登記公司，我跟妳講妳如果說什麼是我派的話，我告訴妳，我會罰款妳也會罰款，兩個都會罰款，那妳如果說妳打這一支電話09」、「因為使用非法外勞嘛」、「妳這樣講我們兩個都會罰款啦」等語（見本院卷第101 至104 頁），可見ALYCIA確係非法居留之外籍人士，且被告對此知悉甚明。

㈤被告自ALYCIA薪資中，按日抽取150 元，且已實際抽取4200元之事實，已據被告坦承無誤（見本院卷第50頁），並有上揭台籍照顧服務員工資受領收據影本、估價單影本等資料在卷可按，則被告具有營利之意圖，亦屬無疑。

㈥被告於本院審理時雖辯稱其係媒介合法外籍配偶YAMA而非ALYCIA云云，然被告始終未能提出所稱合法外籍配偶YAMA之任何資料以供本院調查，其空言所辯，已難可採。

且苟如被告所辯，係媒介他人而非ALYCIA，則被告對此有利於己之重要事項，豈有在偵查、原審乃至本院準備程序中均隻字未提，反而在偵查及本院上訴理由狀中，直承其媒介「ALYCIA」工作之情之理（見偵14136 號卷第43至45頁、本院卷第4 至5頁）！被告實更無在告訴人於移民署人員前來查察，電請被告提供ALYCIA之合法證件時，向告訴人坦承ALYCIA係非法居留人士，央求告訴人趕快讓ALYCIA逃走之必要；

凡此均足見被告所辯，並非事實，要無可採。

㈦綜上事證，足認被告確有意圖營利，媒介外國人非法為他人工作之犯行，其所辯要屬畏罪狡卸之詞，不可採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯就業服務法第64條第2項之意圖營利而違反同法第45條任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定罪。

四、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告固然有向告訴人收取之ALYCIA薪資37800 元，然其中33600 元已轉交ALYCIA收受，被告實際上僅抽取4200元（計算式：00000-00000 ＝4200元）等情，有ALYCIA簽收之估價單影本在卷可稽（見偵11994 號卷第31頁），則被告實際上取得之不法犯罪之所得僅4200元，並非37800 元，原審認為其犯罪所得係37800 元，容有違誤，且原審判決主文就此未扣案之犯罪所得，僅諭知追徵，漏未併諭知沒收，亦有未合；

被告上訴意旨否認犯罪，為無理由；

檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判。

五、爰以行為人責任為基礎，並審酌被告前於101 、102 年間，因犯就業服務法第64條第2項之意圖營利而違反同法第45條任何人不得媒介外國人非法為他人工作之規定罪，經臺灣新北地方法院以103 年度審簡字第614 號判決判處有期徒刑4月，緩刑2 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，竟不知悛悔，於前案遭查獲後之偵、審期間，再犯本件犯行，破壞我國主管機關對於外國人在臺工作之管理性，雖於原審坦承犯行，然於本院審理中翻異狡辯，犯後態度非佳，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、從事人力仲介之工作、其自稱係中國海專畢業之智識程度、已婚、所育3子均已成年、現與家人同住、患有酒精依賴、非特定之情緒障礙症，此有臺北慈濟醫院診斷證明書1 紙在卷可查（見本院卷第57頁）之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及就有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之部分，諭知其折算標準。

六、沒收：⒈按被告行為後，刑法業於104 年12月30日、105 年6 月22日經總統修正公布，並自105 年7 月1 日起施行（刑法施行法第10條之3第1項規定參照），本次主要為有關沒收條文規定之修正，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），並增訂第5 章之1 章名而以專章規範，除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用，且於刑法第2條第2項中明定沒收適用裁判時之法律。

又增訂之刑法第38條之1第1項、第3項、第5項規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，另於同法第38條之21第2項規定「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。

⒉被告犯罪所得4200元，並未扣案，復核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，就業服務法第64條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡守訓
法 官 張毓軒
法 官 蘇琬能
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 羅以佳
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
就業服務法第64條
（罰則）
違反第 45 條規定者，處新臺幣 10 萬元以上 50 萬元以下罰鍰。
五年內再違反者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
意圖營利而違反第 45 條規定者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 120 萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第 45 條規定者，除依前二項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處各該項之罰鍰或罰金。