臺灣士林地方法院刑事-SLDM,106,簡上,150,20180109,1

臺灣士林地方法院刑事判決 106年度簡上字第150號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 王柏森

上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國106 年9 月4 日
106 年度審簡字第972 號第一審簡易判決（起訴案號：106 年度偵緝字第295 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

犯罪事實
一、王柏森意圖為自己不法所有，於民國105年8月21日某時許，在臉書「全球3C商品手機、電腦、相機二手或新品買賣交易社」以暱稱「單純」聯繫張世暘，佯稱欲以新臺幣（下同）9,200元購買電腦(廠牌:ACER、型號:ASPIRE) 云云，致張世暘陷於錯誤，允諾以9,200 元價格出售該臺電腦，雙方遂於105 年8 月22日22時39分許，在臺北市○○區○○○路0 段000 巷00號1 樓見面交付電腦，王柏森乃向張世暘佯稱；
伊欲將電腦帶回確認是否有問題後再行匯款云云，致張世暘陷於錯誤，交付上開電腦予王柏森，王柏森取得上開電腦後旋即離開現場。
嗣張世暘始終未收受王柏森應支付之款項，復聯繫無著，張世暘始悉受騙而報警處理。
二、案經張世暘訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
次按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照）。
本判決後述所引之各項證據，其屬傳聞證據之部分，檢察官、被告於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執；
又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭事實業經被告王柏森於原審、本院均坦承不諱，核與證人即告訴人張世暘於警詢及偵查中證述相符（見105 年度偵字第15844 號偵查卷第8 頁至第11頁、106 年度偵緝字第295 號偵查卷第25頁至第26頁），並有臉書翻拍照片、臉書對話訊息翻拍照片及彰化商業銀行股份有限公司作業處106 年5 月25日彰作管字第10647442號函在卷可憑（見105 年度偵字第15844 號偵查卷第24頁至第30頁、106 年度偵緝字第295 號偵查卷第41頁），是被告上揭自白與事實相符，堪可採信。
綜上，本件事證明確，被告犯行，堪已認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡原審同此認定，因依刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青年，不思正道取財，為滿足物慾，竟詐取電腦，致告訴人（原審判決誤載為被告，應予更正）受損，茲念犯後坦承等一切情狀，量處有期徒刑2 月，及諭知易科罰金以1,000 元折算1 日之折算標準，其認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。
關於沒收部分，原判決並說明被告詐得宏碁牌電腦1 臺，雖未扣案，然為被告犯罪所得，且未實際合法發還告訴人，業據其供明在卷，被告雖於本院審理時與告訴人成立和解，但迄未依約賠償一情，有本院和解筆錄及公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第49頁、第50頁、第64頁、第65頁），是告訴人之損害未因和解筆錄之成立而填補，則原審依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部（原審判決漏未記載「於全部或一部」，應予補充）不能沒收或不宜執行沒收（原審判決漏未記載「或不宜執行沒收」，應予補充）時，追徵其價額，亦無違誤。
㈢檢察官循告訴人之請求提起上訴，其上訴意旨略以：告訴人不服原審量刑太輕，並具狀指摘被告犯後未能賠償告訴人分毫，犯後態度顯然不佳，原審僅量處有期徒刑2 月，顯未能衡平考量被告犯行對告訴人所造成之危害、被告犯罪手法、品行及犯後態度等刑法第57條所規定之量刑事由，原審判決量刑有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則，適用法則，尚有未洽云云。
惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院104 年度台上字第3795號判決參照）。
原判決認定被告上開犯行，就科刑之部分，已以行為人之責任為基礎詳予審酌刑法第57條各款規定事項而為綜合之判斷，並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且被告業於本院審理時與告訴人以2萬元成立和解，此有本院和解筆錄在卷可佐（見本院卷第49頁、第50頁），是依被告上開犯行、犯後均承認犯行，且與告訴人成立和解等一切情狀，堪認原審對被告之量刑並無失衡，違背比例原則之情形。
是檢察官上訴指摘原審量刑過輕，難認有理由。
綜上，檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 林庚棟
法 官 江哲瑋
法 官 黃怡瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳韋佑
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。