臺灣士林地方法院刑事-SLDM,106,簡上,36,20170524,1

臺灣士林地方法院刑事判決 106年度簡上字第36號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃妙婷
選任辯護人 馬翠吟律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院105 年度審簡字第997 號中華民國105 年12月12日第一審簡易判決（原起訴案號：105 年度偵緝字第448 號、105 年度偵字第6586號，被告於檢察官起訴後自白犯罪，原審認宜以簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃妙婷犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑。

應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、黃妙婷與王天賜原為男女朋友，同居在王天賜位於新北市○○區○○路00號4 樓之居所。

詎其竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國104 年5 月18日晚上7 時10分前某時，在上開居所內，趁王天賜上班無人在家之際，徒手竊取王天賜所管理之黑色提袋1 個，得手後即搬離該址。

嗣經王天賜於104 年5 月18日晚上7 時10分許發現遭竊後報警處理，始為警查獲。

二、黃妙婷又意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列犯行：㈠於104 年10月27日晚上11時17分許，至址設臺北市○○區○○○路0 段000 號之三商行股份有限公司（下稱三商行公司）所屬美聯社北投中央南店（下稱美聯社北投中央南店）內，徒手竊取貨架上之四乘六大蒜花生米1 包（價值新臺幣【下同】33元），將之藏置於其隨身手提袋內而竊取得手，未予結帳即離去。

㈡於104 年11月1 日晚上11時31分許，在上開美聯社北投中央南店內，徒手竊取貨架上之四乘六大蒜花生米1 包（價值33元），將之藏置於其隨身手提袋內而竊取得手，未予結帳即離去。

㈢於104 年11月8 日晚上11時17分許，在上開美聯社北投中央南店，徒手竊取貨架上之四乘六大蒜花生米1 包（價值33元），將之藏置於其隨身手提袋內而竊取得手，未予結帳即離去。

㈣於104 年12月2 日晚上11時29分許，在上開美聯社北投中央南店內，徒手竊取貨架上之四乘六大蒜花生米1 包（價值33元），將之藏置於其隨身手提袋內而竊取得手，未予結帳即離去。

㈤於104 年12月7 日晚上11時23分許，在上開美聯社北投中央南店內，徒手竊取貨架上之關公麻辣花生1 包（價值49元），將之藏置於其隨身手提袋內而竊取得手，未予結帳即離去。

㈥於104 年12月28日晚上11時21分許，在上開美聯社北投中央南店內，徒手竊取貨架上之北海鱈魚香絲1 包（價值45元），將之藏置於其隨身手提袋內而竊取得手，未予結帳即離去。

㈦於105 年1 月3 日晚上11時17分許，在上開美聯社北投中央南店內，徒手竊取貨架上之四乘六大蒜花生米1 包（價值33元）及泰山八寶粥1 罐（價值30元），將之藏置於其隨身手提袋內而竊取得手，未予結帳即離去。

㈧於105 年3 月6 日晚上11時20分許，在上開美聯社北投中央南店內，徒手竊取貨架上之愛之味牛奶花生1 罐（價值38元）及四乘六大蒜花生米1 包（價值33元），將之藏置於其隨身手提袋內，而竊取得手，未予結帳即離去。

㈨於105 年3 月9 日晚上11時14分許，在上開美聯社北投中央南店內，徒手竊取貨架上之泰山八寶粥1 罐（價值30元），將之藏置於其隨身手提袋內而竊取得手，未予結帳即離去。

㈩於105 年3 月28日晚上11時21分許，在上開美聯社北投中央南店內，徒手竊取貨架上之關公麻辣花生1 包（價值49元）及四乘六大蒜花生米1 包（價值33元），將之藏置於其隨身手提袋內而竊取得手，未予結帳即離去。

於105 年3 月31日晚上11時22分許，在上開美聯社北投中央南店內，徒手竊取貨架上之愛之味牛奶花生1 罐（價值38元）及每日一果麻辣青豆花生1 包（價值28元），將之藏置於其隨身手提袋內而竊取得手，未予結帳即離去。

嗣於105 年4 月12日晚上8 時12分許，上開美聯社北投中央南店店員陳韋廷盤點架上商品時，發現短缺，經調閱店內監視錄影畫面後，發現均遭同1 名女子竊取，經查詢該女子消費時使用之會員卡資料，懷疑該女子係黃妙婷，乃報警處理，而為警查獲。

三、案經王天賜、三商行公司分別訴由新北市政府警察局汐止分局、臺北市政府警察局北投局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件檢察官、辯護人及被告黃妙婷對於後述本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示並告以要旨，且各經表示意見，當事人均已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均具證據能力。

二、上揭事實，業據被告於偵訊、原審準備程序、本院審理時坦承不諱（見105 年度偵緝字第448 號【下稱偵緝卷】卷第49至51頁、本院105 年度審簡字第997 號卷【下稱本院審簡字卷】第22頁、本院106 年度簡上字第36號【下稱本院簡上字卷】第62頁），並有證人即告訴人王天賜於警偵訊、證人即美聯社北投中央南店店員陳韋廷於警詢所為證述可證（見104 年度偵字第11441 號卷【下稱偵11441 卷】第4 至6 、26至27頁、偵緝卷第48頁、105 年度偵字第6586號卷【下稱偵6586卷】第1 至6 頁），復有美聯社北投中央南店監視器錄影畫面翻拍照片27張及被告之美聯社會員卡網路查詢資料1份附卷可佐（見偵6586卷第25至38、41頁），足見被告前開出於任意性之自白與事實相符，洵堪採信。

本件事證明確，被告前開12次竊盜犯行均堪認定，應予依法論科。

三、核被告前開事實欄一、事實欄二㈠至之所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

又被告所為前開12次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，並就被告本件12次竊盜犯行所竊得之財物諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，固非無見。

惟查：㈠按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準；

被告本件所為如事實欄一、事實欄二㈠至所示各次竊盜犯行中，按諸常理，其事實欄一所竊得之黑色提袋之價值理應遠高於其事實欄二㈠至所示各次竊盜犯行竊得之食品，又如事實欄二㈠至所示各該遭竊食品之總價值各僅為28元至82元不等乙節，有證人陳韋廷於警詢之證詞可參（見偵6586卷第5 至6 頁），原審未審酌其所竊財物之價值，就被告所犯前開12罪皆量處同一刑度即拘役20日，復未考量被告輕度智能不足之智識程度，有其身心障礙證明及臺北市立聯合醫院松德院區診斷證明書各1 份在卷可考（見偵緝卷第59至60頁），逕為前開量刑，其量刑難認允當，再者，被告於原審判決後，於本院準備程序已當庭將其事實欄一竊得之黑色提袋歸還告訴人王天賜，有本院準備程序筆錄可稽（見本院簡上字卷第25頁），原量刑之基礎亦已有所變動，原審未及審酌此情，同有未洽；

㈡被告既已將事實欄一竊得之黑色提袋歸還告訴人王天賜，依刑法第38條之1第5項規定即不得再為沒收及追徵價額之宣告，原審未及審酌此情，而就此為沒收及追徵價額之諭知，即有瑕疵可指；

再被告本件如事實欄二㈠至所示各次竊盜犯行所得財物總價值各僅為28元至82元不等，已如前述，其所竊財物價值顯甚低微，而對被告前開犯行量處如附表「主文」欄編號2 至12所示之刑，應已足以適當評價其犯行，倘再就其該等竊盜犯行所得財物諭知沒收、追徵價額，非無過苛之虞，原審未慮及此情，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定就該等竊得之財物諭知沒收，於全部或一部不能沒收時追徵其價額，洵非妥適；

末按宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2 ，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，無庸就多數沒收合併宣告，原審於理由欄及據上論斷欄贅引刑法第40條之2第1項規定，就本件多數沒收合併宣告，亦有疏誤，併予指明。

五、至於檢察官上訴意旨雖稱：原審判決之犯罪事實、理由與判決主文均漏未記載被告事實欄一所竊黑色提袋之具體金額，似於法不符云云。

惟按：

㈠、刑法有關沒收規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日歷經二次修正公布，並自被告行為後即105 年7 月1 日起施行，修法後將原刑法第34條之規定「從刑之種類如下：褫奪公權。

沒收。

追徵、追繳或抵償。」

刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」

，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照）。

於刑法修正前，將追徵定性為從刑，為區別追徵、追繳或抵償之不同，乃將追徵其價額定義為所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）參照），於刑法修正後，追徵則自從刑之一種，轉變為於無法沒收原利得客體時之替代執行方式，用以追討原利得客體之替代價額，以避免犯罪行為人保有因不法行為而來之獲利。

惟無論係將追徵定性為從刑，抑或是沒收的替代手段，追徵其價額均係追討原利得客體之替代價額。

由此觀之，檢察官於刑法修正前執行追徵其價額之方式，自得於刑法修正後延用之。

㈡、按罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償之裁判，應依檢察官之命令執行之。

但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。

前項命令與民事執行名義有同一之效力。

罰金、沒收、追徵、追繳及抵償，得就受刑人之遺產執行，修正前刑事訴訟法第470條定有明文。

又前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定，刑事訴訟法第471條第1項亦有明文。

而所謂「準用執行民事裁判之規定」係指檢察官得依民事強制執行法相關之規定予以執行，其因強制執行所生必要之費用，應由受刑人負擔，並與強制執行之罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償同時收取之。

次按查封物為貴重物品而其價格不易確定者，執行法院應命鑑定人鑑定之。

拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額，強制執行法第62條、第80條分別定有明文。

另強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，強制執行法第28條第1項亦有明文。

由上可知，檢察官以命令執行追徵之裁判時，得準用強制執行法第62條、第80條之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並準用強制執行法第28條第1項之規定，向受刑人收取所需之鑑定費用，並與追徵同時收取之。

臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊（96年5 月修訂版）第111 頁亦載明：「二十、追徵、追繳或抵償之執行方法如下：…（四）如為追徵，應依規定事前鑑價，鑑定價格後，傳訊受追徵人繳納。

如不願依價繳納時，宜囑託民事執行處強制執行，檢察官之囑託執行免徵執行費。」

亦同此結論。

而刑法修正前有關追徵之判決主文均僅針對犯罪所得財物諭知「追徵其價額」，並未在判決理由說明計算標準或於判決主文、理由內明確記載應追徵之價額為何，檢察官即係依前揭規定以命令執行追徵之裁判，於執行之程序中對原利得客體鑑價，並向受刑人收取鑑定費用。

而刑法有關沒收規定修正後，刑事訴訟法第470條亦隨之修正為「罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。

但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。

前項命令與民事執行名義有同一之效力。

罰金及沒收，得就受刑人之遺產執行。」

僅係將「追徵、追繳及抵償」等文字刪除，此乃因追徵已被定性為沒收之替代手段，而追繳、抵償業已刪除，配合刑法之修正所為之文字調整。

檢察官於沒收修法後，仍應依刑事訴訟法第470條、第471條之規定，準用執行民事裁判之規定執行沒收之裁判，此與沒收修法前並無不同。

職是，檢察官於沒收修法後執行有關沒收之裁判，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收而需追徵價額時，自應準用強制執行法第62條、第80條、第28條第1項之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並向受刑人收取所需之鑑定費用，始為妥適。

檢察官上訴指摘原判決未於主文載明應追徵之價額云云，與前揭法律規定不符，實不足採。

㈢、又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項定有明文。

由上可知，就供犯罪所用之物之範圍與價額認定顯有困難時，始得依刑法第38條之2 之規定估算認定之。

再犯罪所得之認定涉及犯罪構成要件是否成立及是否宣告沒收之判斷，故於認定顯有困難時，應由法院依職權估算認定之。

然追徵之範圍、價額之認定與犯罪構成要件是否成立及是否宣告沒收之判斷無涉，事實上，法院宣告沒收之物縱未扣案，亦不影響法院判斷該物是否沒收，而追徵乃係於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，用以追討原利得客體之替代價額之替代沒收手段，須俟檢察官執行沒收時，始能確認法院宣告沒收之物是否有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，須追徵價額，而刑事訴訟法第457條第1項前段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」

故裁判之執行專屬於檢察官之職權，刑事訴訟法第470條、第471條亦規定檢察官應準用執行民事裁判之規定以命令執行沒收之裁判，追徵既係沒收之替代手段，則追徵之範圍、價額之認定實乃檢察官執行之範疇，於追徵之範圍、價額認定顯有困難時，自應由執行檢察官於執行追徵時，依其職權適用刑法第38條之2 之規定估算認定之，始為適法。

法院若於審判中就追徵之範圍、價額逕行適用刑法第38條之2 之規定以估算之方法認定之，不僅越俎代庖，侵害檢察官之職權，且於法院宣告沒收之物未扣案之情形下，法院於追徵之範圍、價額認定有困難時，為求公信，勢必會聘請相關領域之鑑定人鑑定應沒收之物之價額，而有為數不小之鑑定費用支出，俟裁判確定後，檢察官通知受刑人到案執行，受刑人可能因應沒收之物尚未滅失，而自行交付該應沒收之物予檢察官執行沒收，則法院前於審判中因鑑定而支出之時間、費用即屬徒勞，徒然耗費司法資源並延宕訴訟程序之進行，甚且國家亦無法律依據要求受刑人負擔審判中之鑑定費用。

㈣、綜上，檢察官執前詞提起上訴，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

六、爰審酌被告因貪圖小利，恣意竊取他人財物，供己使用或食用，法治觀念顯欠佳，所為並使告訴人王天賜、三商行公司受有財產損害，而有不該，惟念其犯後始終坦承所犯，又已將竊得之黑色提袋歸還告訴人王天賜（見本院簡上字卷第25頁），且有意願賠償告訴人三商行公司所受損害，惟因告訴人三商行公司不願與其洽談和解事宜而未果，此經被告陳明（見本院簡上字卷第41頁），並有本院調解紀錄表、刑事陳報狀各1 份存卷可佐（見本院簡上字卷第41、48、65至66頁），非無悔意，犯後態度尚佳，衡以其事實欄二所示11次竊盜所得財物價值均低廉，另被告前曾因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第4203號判決判處拘役10日、10日，應執行拘役18日確定，並於100 年4 月16日縮刑期滿，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行難認良好，暨考量其犯罪之動機、手段、及其自陳學歷為國中畢業、從事餐飲服務業、未婚、需扶養父親之生活狀況（見本院簡上字卷第62頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，再定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。

七、沒收：

㈠、按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並皆自105 年7 月1 日施行。

而沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項前段定有明文，是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於新法施行後，應一律依修正後刑法第2條第2項前段規定，逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以為本案被告沒收之依據。

次按修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後增訂之刑法第38條之2第2項亦定有明文。

是修正後刑法對於犯罪所得之沒收，固採義務沒收原則，然對於宣告犯罪所得沒收或追徵其價額於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之情形，得不予宣告沒收或追徵其價額，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

㈡、被告前開如事實欄二㈠至所示竊盜犯行之犯罪所得（詳如事實欄所載），依刑法第38條之1第1項本文規定，本應宣告沒收，惟斟酌被告各次竊盜犯行之標的僅為28元至82元不等之食品，此如前述，該等食品之價值顯屬低廉，本院認對被告量處如附表編號2 至12「主文」欄所示之刑，已足以適當評價其犯行，若宣告沒收此部分竊盜所得，非無過苛之虞，爰依修正後刑法第38條之2第2項過苛調節條款規定，不予宣告沒收之。

再者，被告如事實欄一所示竊盜犯行所得之黑色提袋1 個，業已當庭歸還告訴人王天賜，業如前述，依刑法第38條之1第5項規定，即不得再予以宣告沒收及追徵價額，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉建志到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 黃瀞儀
法 官 陳秀慧
不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 彭品嘉
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本判決論罪科刑法條
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表
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│編│對應之犯罪事實│          主       文             │
│號│              │                                  │
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│1 │事實欄一      │黃妙婷犯竊盜罪，處拘役拾伍日，如易│
│  │              │科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。  │
├─┼───────┼─────────────────┤
│2 │事實欄二㈠    │黃妙婷犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科│
│  │              │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
├─┼───────┼─────────────────┤
│3 │事實欄二㈡    │黃妙婷犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科│
│  │              │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
├─┼───────┼─────────────────┤
│4 │事實欄二㈢    │黃妙婷犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科│
│  │              │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
├─┼───────┼─────────────────┤
│5 │事實欄二㈣    │黃妙婷犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科│
│  │              │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
├─┼───────┼─────────────────┤
│6 │事實欄二㈤    │黃妙婷犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科│
│  │              │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
├─┼───────┼─────────────────┤
│7 │事實欄二㈥    │黃妙婷犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科│
│  │              │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
├─┼───────┼─────────────────┤
│8 │事實欄二㈦    │黃妙婷犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科│
│  │              │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
├─┼───────┼─────────────────┤
│9 │事實欄二㈧    │黃妙婷犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科│
│  │              │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
├─┼───────┼─────────────────┤
│10│事實欄二㈨    │黃妙婷犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科│
│  │              │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
├─┼───────┼─────────────────┤
│11│事實欄二㈩    │黃妙婷犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科│
│  │              │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
├─┼───────┼─────────────────┤
│12│事實欄二    │黃妙婷犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科│
│  │              │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
└─┴───────┴─────────────────┘