臺灣士林地方法院刑事-SLDM,106,簡上,74,20170831,1

臺灣士林地方法院刑事判決 106年度簡上字第74號
上 訴 人
即 被 告 孫煒
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於民國106 年3 月20日所為106 年度審簡字第184 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第12368 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

原判決關於孫煒部分撤銷。

孫煒共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之撲克牌拾玖副、莊家鈕壹個、計時器壹個、籌碼肆佰貳拾肆個、帳冊貳張暨犯罪所得賭資新臺幣叁萬元均沒收之。

事 實

一、孫煒與林文翔（業經原審判處罪刑確定）共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105 年8 月18日起至105 年9 月3 日晚間10時許止，共同經營「德州撲克」賭場，由林文翔供給其位在臺北市○○區○○街00號4樓租屋處（非公共場所亦非公眾得出入之場所）為賭博場所，及提供撲克牌、籌碼為賭具與負責兌換籌碼、記帳，由孫煒負責準備餐食；

林文翔與孫煒並透過臉書社群軟體、LINE通訊軟體對話群組或以電話邀約，共同招攬、聚集不特定人到場賭博財物。

賭博方式係由賭客輪流作莊，以德州撲克賭法，由荷官（起訴書誤載為莊家）發給每人2 張底牌並翻出3 張公牌，由第一位賭客喊出下注金額，依序由下1 家賭客決定是否跟注或加碼下注，每次賭注依大盲、小盲分別為新臺幣（下同）40元、20元，再由荷官（起訴書誤載為莊家）依序翻出2 張公牌，最後由賭客以所持2 張牌與公牌中選3張搭配，組合方式依序按同花順、鐵支、葫蘆、順子、同花、對子等大小決定輸贏，牌面組合最大之賭客贏得所有賭注；

賭客須先以現金向林文翔兌換同等面額之籌碼，方可下注，賭局結束再以所餘籌碼與林文翔兌回現金，林文翔並向每位賭客收取每小時面額100 元之籌碼作為抽頭金；

林文翔與孫煒復約定營利所得扣除房租及水電支出後，由其等2 人分配，以此方式牟利。

後林文翔與孫煒於105 年9 月3 日，聚集賭客林裕能、魏駒豪、謝博傑、黃建和、謝季霖、張君瑋至上址，以前開方式與林文翔賭博財物（林裕能等賭客與林文翔違反社會秩序維護法部分，另由警依法裁處），另以每小時報酬150 元僱用與其等有犯意聯絡之蘇芳儀（業經原審判處罪刑確定）擔任荷官發牌；

林文翔並將是日賭客兌換籌碼時交付之賭資3 萬元交由孫煒收執。

嗣於105 年9 月3 日晚間10時許，為警在上址當場查獲，並扣得林文翔所有之賭具撲克牌19副、莊家鈕1 個、計時器1 個、籌碼424 個、帳冊2 張，暨抽頭金4,000 元與賭資3 萬元，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告孫煒於本院審判程序中，均陳明同意有證據能力（見本院106 年度簡上字第74號卷，下稱本院卷，第30至34頁），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，前揭證據資料均有證據能力。

二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官及被告復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，自有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據被告固坦承於前揭時、地，以上述方式，與同案被告林文翔共同供給賭博場所及聚眾賭博，並向每位賭客收取每小時100 元入場費，另於105 年9 月3 日僱用同案被告蘇芳儀擔任荷官之事實，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，辯稱：伊只是找朋友來進行賭博遊戲，非以營利為導向經營，且營利所得係用以支付房租云云。

二、經查：㈠被告與林文翔自105 年8 月18日起至105 年9 月3 日晚間10時許止，共同經營「德州撲克」賭場，由林文翔供給其位在臺北市○○區○○街00號4 樓租屋處（非公共場所亦非公眾得出入之場所）為賭博場所，及提供撲克牌、籌碼為賭具與負責兌換籌碼、記帳，由被告負責準備餐食；

林文翔與被告並透過臉書社群軟體、LINE通訊軟體對話群組或以電話邀約，共同招攬、聚集不特定人到場賭博財物。

賭博方式係由賭客輪流作莊，以德州撲克賭法，由荷官發給每人2 張底牌並翻出3 張公牌，由第一位賭客喊出下注金額，依序由下1 家賭客決定是否跟注或加碼下注，每次賭注依大盲、小盲分別為40元、20元，再由荷官依序翻出2 張公牌，最後由賭客以所持2 張牌與公牌中選3 張搭配，組合方式依序按同花順、鐵支、葫蘆、順子、同花、對子等大小決定輸贏，牌面組合最大之賭客贏得所有賭注；

賭客須先以現金向林文翔兌換同等面額之籌碼，方可下注，賭局結束再以所餘籌碼與林文翔兌回現金，林文翔並向每位賭客收取每小時面額100 元之籌碼作為抽頭金；

林文翔與被告復約定營利所得扣除房租及水電支出後，由其等2 人分配。

後被告、林文翔於105 年9 月3 日，聚集賭客林裕能、魏駒豪、謝博傑、黃建和、謝季霖、張君瑋至上址，以前開方式與林文翔賭博財物，另以每小時報酬150 元僱用蘇芳儀擔任荷官發牌之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時迭坦認在卷（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第12368 號卷，下稱偵查卷，第27至32、146 至147 頁；

本院106 年度審簡字第184 號卷，下稱審簡卷，第24頁；

本院卷第30、33、35至39頁），並經同案被告林文翔、蘇芳儀於警詢、偵查及原審審理時（見偵查卷第19至24、35至39、146 至147 頁；

審簡卷第24至25頁）、證人即在場賭客林裕能、魏駒豪、謝博傑、黃建和、謝季霖、張君瑋於警詢中（見偵查卷第42至46、49至54、56至60、63至67、70至74、77至81頁）均證述明確，且有臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1份（見偵查卷第12至16頁）、現場位置圖1 張（見偵查卷第84頁）、現場照片6 張（見偵查卷第85至87頁）、扣案物照片13張（見偵查卷第88至90頁）、帳冊2 張（見偵查卷第91至92頁）存卷可憑，復有撲克牌19副、莊家鈕1 個、計時器1 個、籌碼424 個、帳冊2 張、抽頭金4,000 元與賭資3 萬元扣案可佐。

是被告於前揭時、地，確有共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之事實，洵可認定。

起訴書誤載發牌者為莊家，應予更正。

㈡被告固以前詞辯稱：伊沒有營利意圖云云。

惟按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。

所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；

所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；

而此之所謂「意圖營利」者，與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。

林文翔既向在場賭客收取每小時100 元面額之籌碼作為抽頭金，顯見被告與林文翔已有營利之事實，且果若其等毫無從中獲利之動機，純係號召同好同樂，焉有可能以「小時」為單位，向「每一」賭客收取費用。

再參以被告於本院審理時供稱：伊有出資5 萬元作為買冰箱、房租、飲料使用，出資當時伊無工作；

伊與林文翔有約定獲利扣掉房租後再去分配等語（見本院卷第37至39頁），由被告在毫無收入來源情形下，仍特意斥資購置相關設備及預供營運成本之用，更與林文翔事先就所得分配方式有所討論，益徵被告主觀上確有藉供給賭博場所與聚眾賭博，牟取一定經濟上利益之期待。

又被告與林文翔縱預定先將抽頭金用以支付房租，不過僅屬為遂營利目的所支出之成本，本與其等主觀上有無牟利之期望無必然關連；

且衡諸常情，苟被告於支付該等費用後即毫無利潤可圖，其與林文翔焉有冒險提供場所並主動邀集賭客前來賭博，又不厭其煩張羅飲食之可能。

是被告確有藉抽頭金牟利之營利意圖，彰彰明甚。

至被告所獲盈餘之多寡；

是否已現實受分配等項，皆無礙營利意圖之認定。

被告前揭辯詞，要係飾匿諉過之言，無一足取。

㈢綜上所述，被告所辯各節，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

㈡被告與林文翔、蘇芳儀就事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。

刑法第268條之罪係以「意圖營利」為要件，已隱含有「經營」之意，且構成要件本質上亦具有反覆、延續實行之特徵，則於刑法評價上，自應本諸此等犯罪行為之營業性而論以「集合犯」。

被告自105 年8 月18日起至105 年9 月3 日晚間10時許為警查獲時止，皆提供同一地點為賭博場所，並以同一方式聚眾賭博，可認被告自始即各基於反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一概括決意，在密切接近之時間、空間內反覆、持續從事複次犯罪行為，且復無積極事證顯示被告上開反覆實行之犯意有所中斷（如期間曾經犯罪偵查機關查獲、在監在押、或各次行為時間差距甚遠等），則依社會通念，應各論以集合犯之實質上一罪。

㈣被告以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

第1項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1第1項、第4項各有明文。

而沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，亦即應就各人實際分受所得之財物為沒收。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第197 號判決意旨參照）。

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。

查：⑴林文翔與被告於事實欄一所示經營期間，因供給賭博場所與聚眾賭博，共計獲利3 萬元（未扣案），另於105 年9 月3 日，亦獲利抽頭金4,000 元。

又其等曾約定營利所得分配方式為如事實欄一所示等情，固據林文翔於警詢時、被告於警詢及本院審理時均坦認在卷（見偵查卷第23至24、31至32頁；

本院卷第37至38頁）。

惟被告於本院審理時供稱：未扣案之經營期間獲利3 萬元部分，係由林文翔分配，伊迄今未得半分等語（見本院卷第37頁）；

而抽頭金乃林文翔收取，已經認定如前，堪認上揭未扣案之經營期間獲利3 萬元與扣案之抽頭金4,000 元，應為林文翔實際管領支配，被告於林文翔依約進行分配前，尚無事實上之處分權限。

又依卷存事證，並無證據可認林文翔業將前載未扣案之經營期間獲利3 萬元分配予被告；

而扣案之抽頭金4,000 元既經當場扣押，益見被告未受分配此部分之利益，是自難認被告就上揭未扣案之經營期間獲利3 萬元與扣案之抽頭金4,000 元有事實上之處分權限，而為被告實際分受所得之財物。

原審認前述未扣案之經營期間獲利3 萬元與扣案之抽頭金4,000 元為被告與林文翔共同支配，而同對被告諭知沒收及追徵價額，誠有未合。

⑵被告於本院審理時坦言：扣案之賭資3 萬元乃在伊身上扣得，係賭客當天向林文翔換好籌碼後，林文翔交給伊保管等語（見本院卷第33、35、38頁），足認賭客於105 年9 月3 日兌換籌碼時提出之現金賭資，因已交付林文翔並轉由被告收執取得，自屬被告因本件圖利聚眾賭博違法行為所得之物，且被告對扣案賭資3 萬元亦有事實上之處分權限，即應對其宣告沒收。

原審認扣案賭資3 萬元為賭客所有，而未對被告諭知沒收，亦有未當。

㈡被告固執前詞提起上訴否認犯罪，並另稱：伊為初犯，當初亦係出自好玩心情，復未造成任何人損失；

伊父親於106 年1 月間過世，伊經濟壓力有點大，原審量刑過重云云。

然被告以上訴意旨所示各節否認犯罪，業經本院列舉事證逐一指駁說明如上。

再按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原審就科刑部分之量刑，係以行為人之行為罪責為基礎，並業於判決理由內具體詳加說明裁量依據，顯已審酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，在法定刑度內為刑之量定，並無失衡或濫用裁量權情形，難認與罪刑相當原則、平等原則、比例原則相悖。

是被告以前詞指摘原審判決為不當提起上訴，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

五、科刑：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告意圖營利而提供賭博場所及聚眾賭博，助長投機風氣與社會僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，影響社會善良風俗，實屬不該；

再考以其於本院審理時固坦承供給賭博場所及聚眾賭博之客觀事實，惟仍矢口否認有何營利意圖之犯後態度；

又慮及被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第12頁），素行尚可；

兼衡被告為高中畢業，從事電話行銷，每月收入約3 萬元，家中有母親、兄長等情，業據被告供承在卷（見本院卷第40頁），經濟狀況勉持（見偵查卷第26頁，105 年9 月4 日調查筆錄）之智識程度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、犯罪時間之久暫、經營規模、犯罪參與程度、角色分工及獲利尚非甚鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，且徵以被告之職業、經濟能力，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、沒收：⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。

而共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有、供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知（最高法院106 年度台上字第1778號判決意旨參照）。

扣案之賭具撲克牌19副、莊家鈕1 個、計時器1 個、籌碼424 個、帳冊2 張，為共犯林文翔所有供共同犯本件犯罪所用之物，基於共同正犯責任共同原則，爰均依刑法第38條第2項規定，在被告所犯圖利聚眾賭博罪項下宣告沒收，且前載物品既已扣案，即無庸諭知追徵價額。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

第1項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第4項亦各有明定。

扣案之賭資3 萬元係屬被告因本件違法行為所得之物，而為其犯罪所得，已如前述，揆諸上揭說明，應依刑法第38條之1第1項、第4項規定，在其所犯圖利聚眾賭博罪項下宣告沒收，且前述賭資既已扣案，亦無庸諭知追徵價額。

至未扣案之經營期間獲利3 萬元與扣案之抽頭金4,000 元，尚非被告實際分受所得之財物，已悉敘如上，即無從對被告宣告沒收及追徵價額。

七、又犯罪所得之沒收乃類似不當得利之衡平措施，並非從刑，且本院係因原審判決適用沒收法條不當而撤銷關於被告部分之判決，則本件雖係被告上訴，然並無刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官馬凱蕙到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第三庭審判長法 官 郭惠玲
法 官 林妙蓁
法 官 李佳芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張祐誠
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
附錄法條：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。