臺灣士林地方法院刑事-SLDM,106,簡上緝,1,20171018,1

臺灣士林地方法院刑事判決 106 年度簡上緝字第1 號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳碧津

上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國103 年6 月30日
103 年度簡字第39號第一審刑事簡易判決（偵查案號：102 年度調偵字第1054、1063號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文
原判決關於對朱榮光犯詐欺取財罪暨定應執行刑部分均撤銷。
陳碧津犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、陳碧津與朱榮光原係男女朋友關係，㈠陳碧津明知其並無清償債務之能力與意願，竟意圖為自己不法之所有，於民國99年12月間，接續向朱榮光訛稱需要資金週轉，會依約還款云云，並交付已於88年11月5 日業經公告為拒絕往來之發票人聖鎂企業有限公司簽發之支票1 紙作為擔保（票號：AK0000000 號、發票日100 年6 月21日、面額新臺幣【下同】61萬元），致朱榮光陷於錯誤，陸續交付現金共計46萬元予陳碧津。
㈡陳碧津明知其並無投資法拍屋之情事，復另意圖為自己不法之所有，於100 年1 月間，接續向朱榮光謊稱投資購買法拍屋可賺取50萬元之利潤，並約定於數月後即可取回投資款項及獲取上開利潤云云，以此方式勸誘朱榮光投資，使朱榮光不疑有他，陸續交付現金共計213 萬元之投資款項予陳碧津。
惟陳碧津事後竟避不見面，朱榮光於100 年11月間，提示上開支票，經遭退票，始知受騙。
二、案經朱榮光告訴及臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經本院內湖簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽移本院改依通常程序審理，再經本院改以簡易判決處刑。

理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告陳碧津於本院準備程序中，陳明同意有證據能力（見本院106 年度簡上緝字第1 號卷【下稱本院卷】第29頁），且被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，迄至本院言詞辯論終結前，亦未曾具狀聲明異議，且檢察官就上開證據亦未爭執證據能力，本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，前揭證據資料均有證據能力。
㈡本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官及被告復皆未曾爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序時均坦承不諱（見本院103 年度簡字第39號卷【下稱原審卷】第73頁、本院卷第56-57 頁），核與證人即告訴人朱榮光於偵查中之證述相符（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第00000 號卷【下稱偵卷】第16-18 頁、102 年度調偵字第38號卷【下稱38號卷】第16、30-31 、53頁、102 年度調偵字第1063號卷【下稱1063號卷】第3 至9 頁），並有告訴人之郵局存摺影本3 張、支票1 紙（票號：AK0000000 號）、台灣票據交換所退票理由單1 紙、本票2 紙（票號：TH447684號、CH354640號）、臺北市建物登記第二類謄本（建號全部）、臺北市土地登記第二類謄本（部分）、臺北市士林地政事務所網路申領《異動索引》、彰化銀行信義分行101 年10月3日彰信義字第10101830號函附聖鎂企業有限公司退票紀錄、本院101 年度司票字第1352號民事裁定及裁定確定證明書、告訴人朱榮光手寫之匯款項目說明等在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度他字第800 號卷第10至23頁、偵卷第22至29頁、38號卷第40至42頁、1063號卷第9 頁），足見被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
本件事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告為本件犯行後，刑法第339條已於103 年6 月18日經總統公布修正，於同年6 月20日生效，修正前刑法第339條第1項、第2項原規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」，修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」
、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」。
經比較新、舊法適用結果，以被告行為時之舊法對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告於事實欄㈠、㈡所為之犯行，均係利用同一機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是均應論以接續犯之一罪。
被告所犯上開2 次詐欺取財犯行時間不同，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢查被告前因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以96年度訴字第2283號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，於99年5 月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第105-10 7頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審審理後因認被告對朱榮光所犯上開詐欺取財犯行之事證均屬明確，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決被告犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日；
又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，並與對鍾淑萍所犯詐欺得利罪所處之有期徒刑5 月部分（該部分未經上訴而確定，並已於106 年4 月24日執行完畢）定應執行刑為有期徒刑1 年2 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，固非無見；
惟按被告行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並已自105 年7 月1 日起施行，其中刑法第2條第2項並規範修正後有關沒收之法律適用應適用裁判時法，原判決未及適用修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，就被告對朱榮光所犯2 次詐欺取財犯行之犯罪所得46萬元、213 萬元宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，自有未恰。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告固與告訴人和解，惟不僅未依和解條件履行，且從未償還告訴人任何款項，並於和解後即不知去向，而原審未審酌於此，僅對被告就詐欺告訴人部分量處有期徒刑5 月、6 月，其量刑尚欠允當云云。
惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
查檢察官指摘被告未賠償告訴人部分，原審業於理由內說明已審酌被告雖與告訴人達成和解，然並未依約履行和解條件之情狀，作為量刑之依據，自已就被告未填補告訴人民事損害部分一併考量在內，上訴意旨指原審未斟酌於此，容有誤會，且原判決就其餘量刑審酌部分，已以行為人之責任為基礎詳予審酌刑法第57條各款規定事項而為綜合之判斷，並敘明理由，而量處被告有期徒刑5 月、6 月，如易科罰金，均以1,000 元折算1 日，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，亦無違反比例原則之可言，是檢察官上訴指摘原審量刑過輕，難認有理由，然原判決就被告對朱榮光所犯2 次詐欺取財犯行關於沒收部分，既有上開未恰之處，該部分屬無可維持，自應由本院將原判決關於對告訴人犯詐欺取財罪暨定應執行刑部分以撤銷改判。
㈢爰審酌被告與告訴人於案發時為男女朋友關係，不思以正途獲取錢財，竟利用告訴人對其之信任，以詐欺手段騙取告訴人之金錢，所為顯有不該，且其除前開構成累犯之前案紀錄外，另曾因偽造有價證券、竊盜、詐欺等案件，經法院判處罪刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第103-106 頁），素行非佳，兼衡被告雖於原審及本院審理時坦承犯行，且與告訴人達成和解，有本院和解筆錄存卷可參（見原審卷第71頁），然並未依約履行和解條件，此經告訴人於本院陳述在卷（見本院卷第116 頁），難認被告犯後態度良好，及被告自陳教育程度為高中畢業之智識程度、原審審理時於餐廳任職、無固定薪水、已離婚育有1 名子女之生活狀況等一切情狀（見原審卷第73頁反面），分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，另定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：
㈠刑法有關沒收規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日歷經二次修正公布，並自被告行為後即105 年7 月1 日起施行。
修法後明定沒收為刑罰（包括從刑）及保安處分以外之獨立法律效果，並擴大利得沒收範圍（第38條之1第2項、第3項）、增列追徵價額之規定（第38條第4項、第38條之1第3項），復參考德國刑法體例，增訂估算條款（第38條之2第1項）、過苛調節條款（第38條之2第2項）、返還被害人條款（第38條之1第5項）等，故沒收之實質內容已有變更，非僅單純文字修正或條文項次調整，而依刑法第2條第2項規定，應適用裁判時（即修正後）之法律，合先敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
就被告所詐得之46萬元及213 萬元，係其就本件詐欺取財犯行之犯罪所得，業經本院認定如前，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該罪名項下宣告沒收，併諭知如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、末按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文；
又對於簡易判決處刑不服而上訴者，準用上開規定，同法第455條之1第3項復已明定。
經查，被告戶籍係設於臺北市北投區戶政事務所，並於準備程序時向本院陳明其居所為澎湖縣○○鄉○○村00號，經本院向該址合法傳喚，被告於審理期日無正當理由不到庭，本院自不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王碩志到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊明達
法 官 陳秀慧
法 官 陳紹瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 洪儀珊
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
（修正前）中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。