臺灣士林地方法院刑事-SLDM,106,聲,1317,20171025,1

臺灣士林地方法院刑事裁定 106年度聲字第1317號
聲 請 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 吳勇潮
上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（105 年度審易字第2738號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（106年度執聲字第896號），本院裁定如下：

主 文

吳勇潮施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月；

又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

理 由

一、聲請意旨略以：按受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重其刑至二分之一；

又裁判確定後發覺為累犯者，依法更定其刑，刑法第47、48條定有明文。

查受刑人吳勇潮因毒品危害防制條例案件，經本院以104 年度聲字第1119號裁定應執行有期徒刑11月，業於民國105 年3 月27日執行完畢，後被告又於105 年8 月2 日、8月3 日再犯本件毒品危害防制條例案，經本院以105 年度審易字第2738號（105 年度毒偵字第2201、2206號）判決判處有期徒刑1 年確定在案。

核被告再犯罪情形與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1，刑法第47條第1項定有明文。

又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第48條亦有明文。

而裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告；

所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非字第149 號判決、93年度台抗字第32號及105 年度台抗字第336 號裁定意旨可資參照）。

再按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項已有明文。

三、次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

再裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨，惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

四、經查：

㈠、受刑人前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以104年度審簡字第66號判決判處有期徒刑2 月確定、以103 年度易字第608 號判決判處有期徒刑4 月確定、以103 年度易字第642 號判決判處有期徒刑7 月確定，上開3 案嗣經本院以104 年度聲字第1119號裁定定應執行刑11月確定（刑期起算日期104 年4 月28日，指揮書執畢日期為105 年3 月27日）；

再因施用第二級毒品案件，經本院以104 年審易字第1334號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱甲案，檢察官執行指揮書記載執行期間為「104 年4 月28日至105 年3 月27日」），再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104 年審易字第1334號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱乙案，檢察官執行指揮書記載執行期間為「105 年3 月28日至105 年9 月27日」），與甲案應執行刑11月部分接續執行，於104 年5 月1 日入監執行，嗣於105 年7 月7 日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣假釋經撤銷，尚餘殘刑1 年9 月，於106 年6 月7 日再入監執行等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署檢察官104 年執更寅字第714 號執行指揮書在卷可稽，足見受刑人係於甲案應執行刑執行完畢日即「105 年3 月27日」之後，因符合最低執行期間之門檻及相關假釋規定，而於「105 年7 月7 日」假釋出監，則受刑人甲案應執行刑既於假釋出監前執行完畢，依前開最高法院決議意旨，受刑人最近1 次有期徒刑執行完畢日期應為「105 年3 月27日」。

㈡、又受刑人於105 年3 月27日執行完畢5 年內之105 年8 月2日及同年月3 日再犯施用第二級毒品罪，共2 罪，而經本院以105 年度審易字第2738號判決判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定，目前尚未執行完畢，惟漏未依累犯之規定加重其刑等情，有該案判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。

是受刑人於甲案有期徒刑執行完畢後5 年內之105 年8 月2 日、同年月3 日故意再犯施用第二級毒品之有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟原確定判決漏未論以累犯，亦未依法加重其刑，於法自有未合。

從而，聲請人以原確定判決確定後發覺為累犯，而於刑之執行完畢前，向最後事實審即本院聲請更定其刑，核屬有據，爰分別更定其刑及更定其應執行之刑如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
刑事第八庭 法 官 陳秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 彭品嘉
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日