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臺灣士林地方法院刑事判決 106年度訴緝字第4號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳泳安
義務辯護人 賴昱任律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(104 年度偵字第11726 號),本院判決如下:
主 文
陳泳安販賣第二級毒品,未遂,累犯,處有期徒刑壹年拾月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹袋(純質淨重壹拾柒點壹柒玖捌公克,驗餘淨重壹拾柒點壹零捌零公克)沒收銷燬;
扣案盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋壹只沒收;
未扣案之華碩筆記型電腦壹台沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
事 實
一、陳泳安前因侵害墳墓屍體、業務過失致死、偽造文書等案件,分別經臺灣高等法院判處有期徒刑1 年2 月、10月、3 月確定,應執行有期徒刑2 年,於民國101 年11月8 日假釋出監付保護管束,迄102 年1 月17日保護管束期滿未經撤銷假釋,其未執行之刑以已執行論。
詎不知悔改,明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品,不得持有、施用、販賣,於104 年8 月底,以新臺幣(下同)12,000元之價格,向真實姓名年籍不詳,綽號「哭兒」之成年女性購入20餘公克之第二級毒品甲基安非他命供己施用小部分(施用第二級毒品部分業經本院裁定觀察勒戒處遇執畢)後,因急需金錢,竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意,於104 年9 月14日上午8 時許,使用未扣案其所有之華碩筆記型電腦在UThome網路聊天室上以「執有需要嗎」之暱稱,對不特定之瀏覽者表達販賣第二級毒品甲基安非他命之意思,經員警張津華、葉文禮執行網路巡邏發現,與陳泳安於上開聊天室聯繫,經陳泳安再以上開筆記型電腦使用即時通、LINE等通訊軟體與員警相約於同月19日下午1 時許,在臺北市大同區庫倫街與承德路交岔口附近,以12,000元之價格交易第二級毒品甲基安非他命,而著手販賣第二級毒品,俟陳泳安依約攜帶第二級毒品甲基安非他命1 袋(純質淨重17.1798 公克,驗餘淨重17.1080 公克)至前開約定地點欲完成交易時,為警當場逮捕而未得逞,並扣得第二級毒品甲基安非他命1袋。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定,然經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,得為證據,又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為同意作為證據,此觀諸刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定甚明。
查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述,經檢察官、被告陳泳安及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據(見本院卷第107 至111 頁),且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議,本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況,均係出於自由意志,並非違法取得,且與待證事實具有關連性,證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形,認以之作為證據使用均屬適當,應認均有證據能力。
二、前揭事實,業據被告於104 年9 月19日警詢、同日偵訊及104 年9 月20日本院羈押庭訊問中均坦承其先於104 年8 月間向「哭兒」以12,000元購入20餘公克之甲基安非他命,自己施用小部分後,因小孩還小,缺錢花用,就決定在UThome網路聊天室上以12,000元把剩下的甲基安非他命賣掉,因而與員警以即時通、LINE聯繫約定於104 年9 月19日下午1 時許,在臺北市大同區庫倫街與承德路交岔口附近交易,伊到場後拿出甲基安非他命,就被警方逮捕,伊並未拿到價金等語明確(見偵卷第10頁背面、第57、58頁、本院104 年度聲羈字第188 號卷第6 頁),其嗣於104 年10月30日偵訊及本院104 年4 月22日準備程序中雖翻異前詞,辯稱其沒有要販賣第二級毒品之意圖,所謂「執有需要嗎」是要找糖果妹援交云云(見偵卷第91至93頁、本院105 年度審訴字第104 號卷第26頁背面),惟嗣於本院106 年3 月6 日準備程序及106年4 月27日審理中均再坦承「執有需要嗎」就是代表有需要吸食安非他命,其確實是跟員警約定要以12,000元販賣甲基安非他命等語無訛(見本院卷第73、107 、112 、113 頁),核與證人張津華於偵訊中之證述情節相符(見偵卷第126至129 頁),復有證人張津華出具之職務報告書、被告與證人張津華於UThome網路聊天室、即時通及LINE之對話內容翻拍照片多幀在卷可稽(見偵卷第7 頁正面及背面、第39至43、104 至123 、131 至133 頁),且扣案之白色結晶1 袋,經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果,確檢出第二級毒品甲基安非他命成分(純質淨重17.1798 公克,驗餘淨重17.1080 公克),有該中心105 年1 月18日航藥鑑字第0000000 號、0000000Q號毒品鑑定書各1 份附卷可憑(見偵卷第134 、135 頁),足徵被告自白與事實相符,堪足採信;
又被告係以12,000元向上游購入20餘公克之甲基安非他命,自行施用小部分後,再將剩餘之甲基安非他命(驗餘淨重17.0180 公克)以原購入之價格12,000元著手販賣予張津華之事實,據其供述明確(見偵卷第10頁背面),是其顯有賺取毒品量差以營利之意圖無疑,本件事證明確,其犯行堪予認定,應依法論科。
三、核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為,為嗣後販賣之高度行為所吸收,不另論罪。
其已著手於販賣第二級毒品犯行之實施而未果,為未遂犯,應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,旨在鼓勵毒犯自白認罪,以開啟其自新之路。
故毒販在偵查及審判中之歷次陳述,各有1次以上之自白者,並不以在檢、警、調之歷次詢問中,全部自白為必要,且不論其之自白,係出於自動或被動、簡單或詳細,並其自白後有無翻異,即應依法減輕其刑(最高法院99年度台上字第4874號判決參照),查被告於104 年10月30日偵訊及本院104 年4 月22日準備程序中雖曾否認犯行,惟於104 年9 月19日警詢、同日偵訊、104 年9 月20日本院羈押庭訊問、本院106 年3 月6 日準備程序及106 年4 月27日審理中均自白犯行,業如前述,參照上開說明,自仍應依毒品危害防制條例第17條第2項遞予減輕其刑。
另被告前因侵害墳墓屍體、業務過失致死、偽造文書等案件,分別經臺灣高等法院判處有期徒刑1 年2 月、10月、3 月確定,應執行有期徒刑2 年,於101 年11月8 日假釋出監付保護管束,迄102 年1 月17日保護管束期滿未經撤銷假釋,其未執行之刑以已執行論,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐,其於執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項加重其刑,並依法先加後減。
爰審酌被告正值青壯,未依正當途徑賺取金錢,竟著手販賣第二級毒品以營利,雖幸未得逞,對國家法益及社會秩序均已生危害,惟念其犯後尚知坦承犯行,並衡量其所著手販賣之毒品數量、價格,暨其品行、智識程度、經濟狀況等一切情狀,量處如主文所示之刑。
四、沒收部分:㈠按被告行為後,刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布,並於105 年7 月1 日施行,此觀105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第1項規定自明,且依修正後刑法第2條第2項規定,沒收應適用裁判時之法律。
修正後刑法施行法第10條之3第2項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用」,明白揭示後法優於前法之原則;
又105 年6 月22日毒品危害防制條例第18、19、36條修正公布,並於105 年7 月1 日施行,依立法說明可知,係因應上開修正後刑法施行法第10條之3第2項所為之修法,為修正後沒收之特別規定,自應優先適用。
準此,本案有關沒收部分,應依各該沒收物之性質,分別適用修正後刑法及毒品危害防制條例之相關規定。
㈡本件扣案之甲基安非他命1 袋(純質淨重17.1798 公克,驗餘淨重17.1080 公克),係查獲之第二級毒品,不問屬於犯罪行為人與否,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬(毒品送驗耗損部分,因已滅失,故不宣告沒收),而盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1 只,具有防止毒品裸露、逸出及便於保存、攜帶之功能,可與所盛裝之毒品析離,為被告所有供持有上開毒品犯罪所用之物,依修正後刑法第38條第2項前段宣告沒收。
㈢本件未扣案被告用以與員警聯繫販賣第二級毒品事宜之華碩筆記型電腦1 台,為供其犯本件販賣第二級毒品未遂罪所用之物,據其供明在卷(見本院卷第107 、110 頁),不問屬於犯罪行為人與否,均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收,並依修正後刑法第38條第4項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
至扣案之Samsung Galaxy S5 手機(含門號0000000000號之SIM 卡1 張),據被告供稱並未用以供本案犯行使用(見本院卷第107 頁),亦無其他證據證明確與本案有關,爰不予宣告沒收;
又本件被告販賣第二級毒品之犯行並未得逞,其並無實際犯罪所得,亦不予宣告沒收,均附予敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第2條第2項、第11條、第25條第1項、第2項、第47條第1項、第38條第2項前段、第4項,判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 雷雯華
法 官 陳文欽
法 官 黃珮茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩樺
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄論罪法條:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處 5 年以上 12 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處 1 年以上7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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