設定要替換的判決書內文
臺灣士林地方法院刑事判決 106年度金重訴字第7號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 葉怡伸
選任辯護人 連復淇律師
黃育玫律師
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第12352 號、第13606 號、106 年度偵字第1669號）暨併案審理（106 年度偵字第1859號），本院判決如下：
主 文
葉怡伸犯銀行法第125條第1項後段非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑柒年陸月。
扣案附表三編號6之IPHONE6手機壹支（含0000000000號行動電話SIM 卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟肆佰伍拾肆萬肆仟玖佰伍拾伍元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、葉怡伸前因屢屢對外借貸，迄民國102 年6 月間，已積欠約達新臺幣（下同）200 餘萬元之債務，明知非銀行或未經我國金融主管機關即金融監督管理委員會許可，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，因急需資金償還前開借款本金、利息，以及支應其所經營之「凱凱服飾」（又稱「凱凱小舖」，設於臺北市○○區○○路000 號2 樓226室，後擴張至225 室）所需營業周轉金，財物已甚窘困，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，以及非法經營收受存款業務之單一集合犯意，於102 年6 月至104 年7 月31日間，隱匿已經背負高額債務、週轉不靈之情，對外製造經濟狀況優渥之假象，並以擴張業務而需資金進貨、前往日本代購精品包可賺取退稅6.9 ％，返臺後高價出售，穩賺不賠，但需先行支付現金取貨等藉詞，持其所有之IPHONE6 手機1 支（含0000000000號行動電話SIM 卡1 張）作為工具，除在臺北地區直接遊說或透過不知情之「凱凱服飾」客戶、友人轉知上開資訊，邀集附表一編號1 至12之蘇惠瑜、林翔鈴、施瑩芬、陳詠茹、許雅茹、蔡易玲、林則言、黃世鈞、鍾享媛、陳葉碧玲、魏翰君、呂汶倫等人出借款項或提供資金外，另邀約附表一編號25即在高雄地區之前妯娌李臻，且經不知情之李臻輾轉招攬附表一編號13至24之李國政、陳雅萍、林姿蓉、周怡芳、楊采渝、林芳如、李恩金、杜金蓮、鄭心榕、宋佩佩、吳易燁、游雅惠等人出借款項或提供資金，並許以如附表一所示之利息或紅利（下合稱報酬），致蘇惠瑜等人陷於錯誤，於附表一所示時間，以附表一所示方式接續提供附表一所示資金予葉怡伸。
初期階段，葉怡伸尚能透過挪用資金之方式如期支付本金及報酬，使蘇惠瑜等人誤認葉怡伸確能依約還款並給付報酬，而同意以到期取得之本金續行提供資金或提高資金額度，葉怡伸遂以此詐欺手法非法收受存款達4 億4,055 萬8,027 元，但實際上僅將取得之部分資金做為進貨或代購精品包之用，餘款概用以償還之前積欠之借款、利息，以及支付承諾蘇惠瑜等人之本金與報酬，暨其個人家庭生活消費支出。
嗣葉怡伸逾104 年8 月間終因周轉失靈，無力再行償還本金及支付報酬而避不見面，蘇惠瑜等人聯繫無著，始知受騙，並報警處理，後經法務部調查局臺北市調查處於105 年9 月23日在葉怡伸位於臺北市德行東路住處扣得附表三所示物品，而循線查悉上情。
二、案經蘇惠瑜、林翔鈴、陳詠茹、許雅茹、蔡易玲、黃世鈞、魏翰君告訴、臺北市政府警察局士林分局報告及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官移請併案審理。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告葉怡伸固坦承前開詐欺犯行不諱，惟矢口否認有何違反銀行法犯行，辯稱：並無違反銀行法之吸金行為云云；
被告之辯護人則為其辯護稱：銀行法第29條之1 之「多數人或不特定之人」應該要限縮解釋，係指行為人於主動或積極及對不特定公眾之廣泛大規模的招攬借款或投資之行為，本質上與民間常見跟特定人之借貸或出資而支付利息或是紅利報酬等，是著重於雙方信任關係有別，故本案被告所為並不該當於銀行法第125條第1項非法經營銀行收受存款業務罪之構成要件云云。
經查：㈠被告因對外積欠高額債務，亟需資金償還借款利息、本金，以及支應其所經營之「凱凱服飾」所需營業周轉金，而於102 年6 月至104 年7 月31日間隱瞞前開財務困窘狀況，持其所有之IPHONE6 手機1 支（含0000000000號行動電話SIM 卡1 張）作為聯絡工具，以擴張業務而需資金進貨、前往日本代購精品包可賺取退稅6.9 ％，返臺後高價出售，穩賺不賠，但需先行支付現金取貨等說詞，邀約附表一所示之蘇惠瑜等人（下合稱本案被害人等），並許以如附表一所示之報酬，使本案被害人等誤認被告經濟狀況良好，只是因為進貨或代購精品包而有短期資金需求，而同意出借款項或提供資金予被告（詳細時間、方式、金額見附表一）。
惟被告取得前開資金後，僅有部分供作進貨或代購精品包之用，餘款概用以償還之前累積之借款、利息、支付本案被害人等之本金及報酬，暨其個人家庭生活消費支出。
初期被告乃透過挪用前開資金支付本案被害人等本金及報酬，以之取信，本案被害人等因而益加信任被告，而繼續投入金錢，總計被告以此方式取得合計4 億4,055 萬8,027 元等情，除據被告於本院準備程序時供認其財務狀況、遊說說詞、取得之資金去向等情在卷（見本院卷1-1 第51頁至第54頁），嗣於本院審理時坦承全部詐欺犯行不諱（見本院卷1-3 第14頁、卷1-4 第358頁、第434 頁至第456 頁），並經證人蘇惠瑜證述：被告從來沒有說過她有債務或借高利貸，若是知道被告向地下錢莊借錢，就不會投資了（見偵字第12352 號卷二第204 頁、本院卷1-3 第208 頁、第214 頁）、證人林翔鈴證述：被告從未告知對外積欠債務，之後與其他人核對LINE對話及照片才發現被告同時以相同之愛馬仕皮包照片重複向多人表示需要進貨資金（見他字第3500號卷第54頁、本院卷1-3 第239 頁、第259 頁）、證人施瑩芬證述：被告都是使用高級精品，看起來完全沒有資金缺口（見偵字第12352 號卷二第286 頁）、證人陳詠茹證述：被告透過證人林翔鈴招攬時完全沒有告知積欠債務乙事，事後發現被告用相同照片重複向多人邀集投資，如果知道被告收取款項係為了償還個人債務，絕對不會提供資金（見偵字第12352 號卷二第271 頁、第273 頁、本院卷1-3 第176 頁）、證人許雅茹證述：因為被告消費能力很好，穿戴也都是精品，並且營造出經濟優渥的形象，所以從未懷疑過被告的資力，事發後被告才表示已有上千萬元之負債，取得之資金只是在填補資金缺口並用以償還債務（見他字第3062號卷第61頁、偵字第12352 號卷二第208 頁、本院卷1-3 第160 頁、第162 頁）、證人黃世鈞證述：被告事後才表示收取的投資款係用以償還借款、利息（見偵字第12352 號卷二第155 頁）、證人鍾享媛證述：被告事後告知借款原因係為償還高利貸，而不是作為投資資金（見偵字第1669號卷第93頁）、證人魏翰君證述：被告並未告知積欠地下錢莊債務，若知悉上情，就不會參與投資了（見本院卷1-3 第278 頁至第279 頁）、證人呂汶倫證述：若知道被告在外積欠高額債務，當然不會借錢給被告（見偵字第00000號卷二第431 頁）、證人李臻證稱：被告從未告知財務出現問題，如果知道該情，當然不會繼續投資（見偵字第1859號卷第132 頁）等情明確，此外，復有附表一「卷證出處」欄所示證據資料，以及被告於事發後經本案被害人等要求而出具之104 年8 月7 日借據1 張（見他字第3523號卷第5 頁至第6 頁，以上為附表一編號2 部分）、104 年7 月30日、31日之本票及借據各1 張（見他字第3500號卷第4 頁至第9 頁，以上為附表一編號4 部分）、104 年12月20日欠款聲明書1 張（見偵字第12352 號卷一第342 頁，以上為附表一編號6 部分）、104 年8 月13日本票共5 張（見偵字第1859號卷第188 頁、第224 頁、第229 頁背面、第263 頁、第271 頁，以上為附表一編號14、15、20、21、24部分）等存卷可參，且互核一致，則被告前開任意性自白，應與事實相符，堪予採信，是被告確有上揭詐欺取財犯行，洵堪認定。
㈡銀行法部分：1.被告以借款及投資等名義，約定到期還本，並以附表一所示方式計算利息、紅利，係與本金顯不相當之高額報酬，已符合銀行法收受存款之要件：⑴按非銀行不得收受存款業務；
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1 定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項處罰。
又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人巧立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險。
又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1 所謂與本金顯不相當相符。
是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。
若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。
⑵被告並非銀行業者，本不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資等名義，向多數人或不特定之人收受款項、吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。
但被告除以前述擴張業務而需借款進貨、投資精品包代購等名義遊說本案被害人等之外，同時佯稱：①向渠等保證還本或獲利無虧損之風險云云，業據證人蘇惠瑜、蔡易玲、魏翰君、李臻證述：被告表示保證獲利，不會虧損等語（見偵字第12352 號卷二第175 頁、第204 頁、本院卷1-3 第291 頁、第432 頁），證人林翔鈴、陳詠茹、蔡易玲亦證稱：被告表示係穩賺不賠的生意等語在卷（見他字第3500號卷第48頁、第54頁、偵字第12352 號卷一第23頁）；
②於邀集投資或借款時開立本票、借據予附表一編號1 、2 、3 、4 、6 、11之蘇惠瑜等人，以資擔保，有借據1 張、103 年4 月24日之本票2 張（見本院卷1-4 第105 頁，以上為附表一編號1 部分）、103 年11月26日、104 年7 月27日、28日本票各1 張（見他字第3523號卷第3 頁至第4 頁，以上為附表一編號2 部分）、104 年7 月25日本票1 張（見偵字第12352 號卷二第291 頁，以上為附表一編號3 部分）、104 年4 月4 日、6 月7 日、6 月12日之本票翻拍照片各1 張、104 年6 月25日之本票1 張、同年7 月11日之借據1 張、同年7 月18日之本票2 張、同年7 月30日之本票及借據各2張、同年7 月31日之本票及借據各1 張（見他字第3500號卷第4 頁至第9 頁、偵字第12352 號卷二第276 頁至第282 頁，以上為附表一編號4 部分）、103 年7 月31日、10月30日、11月25日、12月7 日、104 年1 月13日、3 月14日、4 月17日、4 月24日、7 月9 日、7 月16日之本票各1 張、104年6 月5 日之本票2 張（見偵字第12352 號卷一第26頁至第29頁，以上為附表一編號6 部分）、103 年4 月17日借據1張（見本院卷1-3 第365 頁，以上為附表一編號11部分）等附卷可稽；
③再承諾給付本案被害人等月息2 ％至18.25 ％（後者之約定為每10日6 ％利息，計算式為6 ÷10X365÷12＝18.25 ）（換算為年息24％至219 ％）不等之高額報酬（詳見附表一「被告招攬說詞及計息方式」欄），有附表一「卷證出處」欄所示證據資料可資佐證，而該等報酬遠遠高於斯時我國臺灣銀行、合作金庫銀行1 年期固定定存利率及一般市場上合法投資理財商品之年化（期待）報酬率，已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，並使多數人或不特定人受此優厚利潤所吸引，交付資金予非銀行之被告，當屬「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」。
從而，被告以借款、投資而保證獲利等情為名，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之報酬，已違反銀行法第29條第1項、第29條之1 非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第125條第1項規定論處。
2.被告有向本案被害人等不特定多數人招攬投資之行為：⑴銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。
所謂「收受存款」，依同法第5條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。
又同法第29條之1 並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。
故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。
至所召募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或於召募後，限制必須加入一定身分或擁有某種資格後，始能接受其等款項或投資者，仍屬向不特定人收受存款論（最高法院101 年度台上字第4609號判決意旨參照）。
⑵附表一編號1 之蘇惠瑜、編號2 之林翔鈴、編號9 之鍾享媛、編號10之陳葉碧玲、編號12之呂汶倫均係「凱凱服飾」之客戶，編號6 之蔡易玲係被告舊識兼客戶，編號11之魏翰君係「凱凱服飾」之職員，而經被告招攬投資或出借款項，其中魏翰君並邀約家人一同籌資，有證人蘇惠瑜、林翔鈴、蔡易玲、鍾享媛、陳葉碧玲、魏翰君、呂汶倫證詞在卷可佐（見他字第3500號卷第53頁至第54頁、偵字第1669號卷第93頁、第97頁、偵字第12352 號卷一第22頁至第23頁、卷二第202 頁、第430 頁至第431 頁、本院卷1-3 第16頁、第204 頁、第229 頁、第274 頁至第275 頁、第283 頁至第284 頁）；
附表一編號3 之施瑩芬、編號4 之陳詠茹則係因被告急需資金，透過證人林翔鈴向渠等招攬投資，有證人施瑩芬、陳詠茹、林翔鈴證詞存卷可參（見偵字第12352 號卷二第258頁、第270 頁、第284 頁至第285 頁、本院卷1-3 第166 頁、第175 頁）；
附表一編號5 之許雅茹係百貨公司化妝品專櫃服務人員，因被告常前往該專櫃消費而認識，被告因而向其邀集投資，證人許雅茹並轉而向友人李嘉玲、成介之籌措資金，業據證人許雅茹證述在卷（見他字第3062號卷第57頁至第58頁、本院卷1-3 第161 頁）；
附表一編號7 之林則言係經其妹林家榕介紹，知悉被告有資金需求，而為本案投資，有證人林則言證詞附卷可證（見偵字第12352 號卷二第247 頁至第248 頁、偵字第1669號卷第85頁）；
附表一編號8之黃世鈞係因其妻張嘉芸為「凱凱服飾」客戶兼義工，得悉被告欠缺資金，而參與本案投資，有證人黃世鈞、張嘉芸證詞可資佐證（見偵字第12352 號卷二第150 頁至第151 頁、本院卷1-2 第378 頁、1-3 第251 頁至第252 頁）；
而附表一編號13至24之李國政等人均係附表一編號25之李臻之親友、鄰居，透過李臻輾轉邀約而提供資金，有證人李臻、林芳如、吳易燁、鄭心榕、游雅惠證詞在卷可考（見偵字第1859號卷第125 頁至第126 頁、偵字第27915 號卷第16頁背面、第34頁背面、第38頁背面、第48頁背面、本院卷1-3 第413頁至第415 頁），其中除證人李臻與被告原有姻親關係外，其餘人等與被告並非熟識多年之親友，甚或未曾謀面，係因被告提供高額報酬感到心動而參與投資或提供資金，亦據證人蘇惠瑜、林翔鈴、施瑩芬、陳詠茹、許雅茹、蔡易玲、林則言、黃世鈞證述明確（見偵字第12352 號卷二第152 頁、第174 頁、第203 頁、第209 頁、第249 頁、第257 頁、第271 頁、第285 頁至第286 頁），顯見被告所收受之款項，係透過「凱凱服飾」之客戶、被告之親友，以及不知情之上開人等引介或間接輾轉招攬而來，並不限於具有一定身分之特定人士；
又經招攬之本案被害人等，或係以自己資金，或係另行對不特定之人集資後交付予被告，被告亦明知出資者非僅限於特定之人，且部分出資者與被告間，並無特殊深厚的私誼或友情，卻仍願意將鉅額款項交付與被告，當係因為被告承諾在投資期間可領取高額報酬，以及期滿可以全額領回本金等保證獲利所引誘。
依此可知，被告招攬之對象並不限於特定人，而係基於「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」之態度，對外廣泛地招募，處於可隨時增加、擴張之開放性狀態，顯然符合前述向「多數人」或「不特定人」招攬投資之要件。
從而，被告及辯護人辯稱：本件不合於銀行法之「多數人或不特定多數人」構成要件云云，要無可採。
3.被告犯罪所得高達4 億4,055 萬8,027 元：⑴按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。
而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。
若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。
況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。
若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖（最高法院104 年度台上字第1 號判決意旨參照）。
是上開條文之「犯罪所得」自係指行為人參與違法經營收受存款（吸收資金）業務所收受資金總額而言，即令行為人自己投入之資金，或依約應返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資人者，均不得予以扣除。
⑵被告向本案被害人等收受各如附表一編號1 至25所示之資金，合計為4 億4,055 萬8,027 元，有附表一「卷證出處」欄所載證據資料可佐（起訴書附表及併案意旨書附表關於日期、金額誤載及漏載部分，均詳見附表一「備註」欄）。
又被告返還如附表二編號1 至25所示本金、報酬予本案被害人等，亦有附表二「卷證出處」欄所載證據資料在卷可憑（起訴書附表及併案意旨書附表關於日期、金額誤載及漏載部分，均詳見附表二「備註」欄）。
起訴書附表雖認被告於103 年12月30日、104 年6 月18日、19日、7 月3 日曾先後還款50萬元、17萬2,500 元、20萬7,000 元、13萬8,000 元、20萬7,000 元予告訴人黃世鈞，惟卷內並無相關還款資料可資佐證，被告提出之核對結果亦未將該筆款項列入還款紀錄（見本院卷1-4 第173 頁至第175 頁），則起訴書附表此部分記載，即屬無據，應予更正。
⑶揆諸前開說明，被告向本案被害人等收受之資金合計達4 億4,055 萬8,027 元，均屬其犯罪所得，且不得扣除附表二所示返還予本案被害人等之金額，是核其犯罪所得已逾銀行法第125條第1項後段之1億元金額。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開詐欺取財及非法經營收受存款業務等犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較：1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。
而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。
若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
又犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；
亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；
而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。
2.刑法第339條第1項於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日生效，而被告如附表一編號1 、7 、9 、10、11、12、14、15、17、20、21、24、25所示詐欺取財犯行，對單一被害人（告訴人）接續詐欺之行為時間，雖有部分在103 年6 月20日之前，但行為時間均已跨越至103 年6 月20日以後，屬接續犯之實質上一罪，揆諸前開說明，應逕行適用修正後刑法第339條第1項規定，毋庸為新舊法之比較適用。
3.銀行法於93年2 月4 日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」之加重其刑規定，修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。
被告行為後，銀行法於107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日施行。
同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。
『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。
『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1 億元」認定之可能。
觀諸本次修正立法理由謂以：「⑴104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。
⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1 億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。
鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。
另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。
⑶又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。
基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2 月4 日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108 年度台上字第1188號判決意旨參照），準此，本案自應適用107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日施行之銀行法第125條第1項規定。
茲因被告以詐術非法吸金之犯罪所得共計4 億4,055 萬8,027 元，已達1 億元以上，應依同條第1項後段論處。
又銀行法第125條雖再於108 年4 月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
㈡核被告所為，係犯107 年1 月31日修正後銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院96年度台上字第172 號判決意旨參照）。
銀行法第125條第1項之違法吸金罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院105 年度台上字第2687號、107 年度台上字第1304號判決意旨參照）。
被告於本案所為非法經營收受存款業務之行為，性質上具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。
㈣刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。
被告於附表一編號1 至21、編號23至25所示期間對數次投資交付款項之同一個別被害人（告訴人），係於密切接近之時間，多次以上開不實投資或借款名義詐騙渠等交付財物，實行詐欺取財罪，就同一個別被害人（告訴人）而言，應各視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而各論以一罪。
至被告對附表一各該編號所示不同被害人（告訴人）所為之詐欺取財犯行，均犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
㈤行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。
如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107 年度台上字第2502號判決意旨參照）。
違反銀行法第29條之1 規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（108 年度台上字第434 號判決意旨參照）。
本案被告基於單一決意以上開詐騙手段違法吸金，同時符合非法經營存款業務之集合犯一罪與數個（接續）詐欺取財罪之構成要件，實行行為完全重合及部分重合，為想像競合犯，應從一重論以一非法經營收受存款業務罪。
㈥檢察官就被告犯罪事實之一部起訴者，依刑事訴訟法第267條之規定，其效力及於全部，法院自應就有實質上或裁判上一罪關係之全部犯罪事實予以合一審判。
起訴書附表雖漏未敘明附表一編號1 ⑴、編號2 ⑴、編號4 ⑴、編號8 ⑴、⑵、編號13至25提供資金予被告部分，然此部分與前開已起訴並經論罪之部分間，具有集合犯之關係，其中附表一編號13至24部分，復經臺灣士林地方檢察署檢察官以106 年度偵字第1859號併辦意旨書移送併辦，均為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈦爰審酌被告明知非銀行未經許可不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟因礙於經濟壓力，為圖一己私利，隱瞞業已負債累累之事實，而以高額報酬誘惑他人，致使本案被害人等受其所提出之優厚條件所吸引，相繼投入鉅資，更直接、間接邀集親戚、友人、客戶及上開人等之親友共同參與投資，違法吸金規模高達4 億4,055 萬8,027 元，影響本案被害人等之家庭經濟甚鉅，且危害社會信賴關係、破壞金融秩序，所為本應嚴懲。
惟念其事後業已坦承詐欺犯行，附表一編號1 之告訴人蘇惠瑜並具狀表示不予追究之意（見本院卷1-2 第319 頁），佐以被告與辯護人於本案審理過程中，積極協助釐清案情，遇有起訴書漏未記載本案被害人等提供資金之狀況，雖可能因而導致犯罪所得金額增加而不利於被告，仍如實提供相關金流資料，復持續以附表二所示方式賠償本案被害人等，總計金額高達3 億5,601 萬3,032 元，堪認被告已知所悔改，兼衡其素行、犯罪動機、手段、所生危害，暨自陳專科畢業之智識程度、離婚、育有二子、從事網拍交易之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7月1 日生效。
依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。
至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；
但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
㈡查被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定。
但銀行法第136條之1 原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。
如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」
；
嗣於107 年1 月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條 之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」
，並於同年2 月2 日生效施行。
考其修法理由明載：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」
，是此次修法顯然有意維持修正前銀行法第136條之1規 定，故依特別法優於普通法，後法優於前法之原則，於107 年1 月31日修正銀行法第136條之1 規定後，就犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，如應發還被害人或得請求損害賠償之人者，則不予沒收。
然揆諸修法理由及前揭刑法沒收新制之修訂，銀行法部分乃係因應發還被害人或得請求損害賠償之人，而不予沒收，要無使犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條 之1第2項所列情形取得者，終局保有犯罪所得之意，是犯罪所得將來如已無應發還被害人或得請求損害賠償之人部分，檢察官自仍可聲請法院沒收，予以剝奪。
又該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定，即依照修正後刑法第38條之1第3項之規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
而為處理。
㈢基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。
從而，若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權，實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵；
惟若被害人僅部分受償，縱被害人日後可循民事程序保障權益，但因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態，顯未完全回復，行為人犯罪利得，復未全數徹底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，並由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。
本案被告應沒收之犯罪所得，應以被告因犯本案實際取得可支配之經濟上利益為沒收範圍。
查被告於本案之犯罪所得共4 億4,055 萬8,027 元，扣除如附表二所示已實際給付本案被害人等之3 億5,601 萬3,032 元，差額8,454萬4,599 元雖未扣案，仍應依修正後銀行法第136條之1 規定諭知，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；
並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。
扣案如附表三編號6 所示之手機1 支（含0000000000號行動電話SIM 卡1 張）係被告所有供本案犯罪聯絡所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷1-1 第222 頁），應依刑法第38條第2項規定沒收之。
另扣案如附表三編號9 所示之物並非被告所有之物，附表三編號1 至5 、7 、8 、10、11所示之物雖係被告所有，但並無證據證明係供本案犯罪所用、預備或犯罪所生之物，爰均不予宣告沒收，特此敘明。
四、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：告訴人黃世鈞先後於103 年11月30日、104年3 月15日提供150 萬元、300 萬元款項予被告（即起訴書附表編號8 ⑷、8( 11)），因認被告就此部分同涉犯詐欺、銀行法等罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第482 號判決意旨參照）。
刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨）。
是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。
㈢經查：1.告訴人黃世鈞於103 年11月30日固曾交付150 萬元予被告，然依證人黃世鈞所述，此係伊基於雙方交情借貸予被告之款項，與投資「凱凱服飾」乙事無涉（見本院卷1-3 第393 頁），則公訴意旨認此筆款項亦為被告於本案施用詐術、非法經營收受存款業務所得云云，即屬無據。
2.告訴人黃世鈞雖主張於104 年3 月15日投資被告300 萬元現金（見偵字第12352 號卷二第163 頁），但並未能提出相關憑據，被告亦否認曾收受此筆款項，且告訴人黃世鈞向來將投資款匯入被告設於渣打銀行天母分行第00000000000000號帳戶（下稱本案渣打銀行帳戶），然經查閱該帳戶交易明細，亦未見前開期日有告訴人黃世鈞或其他人匯款300 萬元之紀錄（見偵字第12352 號卷二第98頁），是公訴意旨徒以告訴人黃世鈞指訴，逕認被告涉有此部分犯行，容嫌速斷，亦無可採。
㈣綜上，卷內既查無證據資料足認被告有前開犯行，本應依法為無罪判決之諭知，惟因此部分與被告業據起訴及經本院論罪科刑之犯行間，分別有集合犯、接續犯之實質一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、退併辦部分：㈠臺灣士林地方檢察署檢察官函請本院併案審理部分（106 年度偵字第1859號），除附表一編號13至24所示之併辦事實與本案起訴事實有集合犯之關係，業經本院予以審理外，經查：1.函送併辦關於被害人鄭心榕另於104 年8 月13日出資430 萬元部分，被害人鄭心榕並未主張曾於前開時間出資430 萬元，而係表示事後估計被告積欠款項合計為430 萬元，此觀被害人鄭心榕出具之投資說明及存摺內頁影本自明（見偵字第1859號卷第265 頁至第269 頁），核與被告所述：事後應被害人鄭心榕要求而開立104 年8 月13日之面額430 萬元本票予溫琦彰（即被害人鄭心榕之配偶）等情相符，有被告供述、前開本票影本附卷可參（見偵字第1859號卷第271 頁、本院卷1-4 第455 頁），則被告顯無函送併辦此部分所指犯行，至為明確。
2.函送併辦關於被害人游雅惠另於103 年1 月29日、12月18日、104 年3 月25日（併辦意旨書附表誤載為103 年）各出資20萬元，並於103 年12月22日出資10萬元部分，雖被害人游雅惠之彰化銀行左營分行第00000000000000號帳戶存摺內頁影本中有其於103 年1 月29日支出20萬元、12月18日支出10萬元、20萬元、104 年3 月25日支出20萬元之紀錄（見偵字第1859號卷第178 頁、第183 頁、第184 頁），但經查閱被害人游雅惠歷來匯入資金之帳戶即本案渣打銀行帳戶交易明細，於前開日期並無被害人游雅惠轉入上揭款項之紀錄（見本院卷2-2 第39頁、第82頁、第95頁），被告亦否認曾收受此部分款項（見本院卷1-4 第229 頁），是依卷內事證，尚無從認定被害人游雅惠支出之前開款項與被告本案犯行相關。
㈡綜上，前述函送併辦部分不能成立犯罪，難認與本案有罪部分具有實質上一罪關係，本院無從併予審究，應退回由原檢察官另行偵查後而為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，107 年1 月31日修正後銀行法第125條第1項後段、第136條之1 ，刑法第2條、第11條、第339條第1項、第55條、第38條之1第3項、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭世揚提起公訴及移送併案審理，檢察官林聰良到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡明宏
法 官 林季緯
法 官 蘇怡文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張嫚凌
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
107 年1 月31日修正後銀行法第125條
違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表三
┌──┬───────────────────────┐
│編號│品名及數量 │
├──┼───────────────────────┤
│1. │被告之郵局存摺2 本、渣打銀行存摺1本 │
├──┼───────────────────────┤
│2. │被告事後製作之投資人名冊3張 │
├──┼───────────────────────┤
│3. │事發後店內照片及收據照片列印資料 │
├──┼───────────────────────┤
│4. │筆記本1本 │
├──┼───────────────────────┤
│5. │愛馬仕柏金包之包裝紙袋1個 │
├──┼───────────────────────┤
│6. │IPHONE6 手機1 支（含0000000000號行動電話SIM 卡│
│ │1 張） │
├──┼───────────────────────┤
│7. │手機充電器1個 │
├──┼───────────────────────┤
│8. │電子郵件資料隨身碟1個 │
├──┼───────────────────────┤
│9. │邱月娥之陽信銀行存摺9本 │
├──┼───────────────────────┤
│10 │電腦資料光碟1片 │
├──┼───────────────────────┤
│11 │個人電腦資料光碟1片 │
└──┴───────────────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者