臺灣士林地方法院刑事-SLDM,107,易,779,20190328,1

臺灣士林地方法院刑事判決 107年度易字第779號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 高孝文



楊美惠


上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第8856號），本院判決如下：

主 文

高孝文共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收；

未扣案犯罪所得新臺幣陸萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

楊美惠共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、高孝文意圖營利，基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國107 年5 月25日某時起至107 年6 月1 日晚間8 時許止，每日均提供其位於臺北市○○區○○○路0 段00號2 樓租屋處作為賭博場所（下稱系爭賭場），並供應麻將牌、骰子及牌尺等賭具，聚集黃啟豪、林奉榮、陳志忠、張珠玉、李淑華、李超英、張化智、彭有圖、王思涵、趙德溥、劉玉騰、陳慧萍等不特定多數人到場賭博財物，高孝文於107 年6月1 日下午5 、6 時許，因有事離開系爭賭場，而將相關事務託付楊美惠處理，楊美惠竟與高孝文共同意圖營利，基於前開犯意聯絡，而由楊美惠於當日負責向賭客收取抽頭金、觀看監視器、為賭客開門、購買物品及提供茶水。

系爭賭場賭博方式係以麻將牌、骰子、搬風骰子及牌尺為賭具，輪流作莊，胡牌者按底加臺數向放槍者收取賭資，自摸者則依底加臺數向其他各家收取賭資，賭注及抽頭金額分為2 種：㈠每底為新臺幣（下同）300 元，每臺50元，自摸一次抽頭100 元，每將最多抽600 元；

㈡每底為600 元，每臺100 元，自摸一次抽頭200 元，每將最多抽頭1000元，高孝文以此方式牟利共8 萬5500元。

嗣經警於108 年6 月1 日晚間8 時許持搜索票搜索系爭賭場，當場扣得高孝文所有如附表所示之物及黃啟豪、林奉榮、陳志忠、張珠玉、李淑華、李超英、張化智、彭有圖、王思涵、趙德溥、劉玉騰、陳慧萍之賭資合計5 萬7300元（賭資部分業經警依社會秩序維護法裁處沒入），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然當事人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告高孝文於警詢、本院準備程序及審理中所坦承（見臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第8856號卷【下稱偵卷】第29至35頁、本院107 年度審易字第1892號卷【下稱審易字卷】第44頁、本院107 年度易字第779 號卷【下稱易字卷】第154 頁），復據證人即共同被告楊美惠於警詢及偵查中（見偵卷第16至21頁）、證人即在場賭客黃啟豪、林奉榮、陳志忠、李淑華、李超英、彭有圖於警詢中，趙德溥、王思涵、陳慧萍、張珠玉、張化智於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第46至50頁、第55至60頁、第65至69頁、第75至79頁、第84至87頁、第93至96頁、第102 至106 頁、第112 至116 頁、第122 至126 頁、第133 至137 頁、第144 至148 頁、第155 至159 頁、第282 至283 頁、第286 至289 頁），並有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第206 至209 頁）、記帳單影本（見偵卷第210 至218 頁）、搜索扣押現場及扣押物照片（見偵卷第219 至234 頁）存卷可查，另有扣案如附表所示之物可證（見審易字卷第39頁），足認被告高孝文之自白與事實相符，可以採信。

被告高孝文之犯行堪予認定。

㈡訊據被告楊美惠固坦承於107 年6 月1 日在系爭賭場向賭客收取抽頭金、觀看監視器、為賭客開門、購買物品及提供茶水等節，惟矢口否認有何意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯行，辯稱：我不是高孝文的職員，只是幫他看一下云云。

惟查：⒈共同被告高孝文提供系爭賭場供不特定多數賭客賭博麻將乙節，有前開證據可憑，復為被告楊美惠所不爭執，堪認屬實。

⒉被告楊美惠於本院審理中供承：我幫高孝文顧場子有幫忙收抽頭金、倒茶水、幫忙賭客開門、看監視器、裡面的賭客要買什麼的時候幫忙去買等語（見易字卷第155 頁）。

證人即共同被告高孝文則於警詢及本院審理中證稱：我經營的賭場2 樓的門是關著的，需要有人打開，我也有裝監視器，藉此監視戶外人員的出入狀況，如果警方來按門鈴要臨檢我們就不會開門；

107 年6 月1 日我不在的時候，賭場收抽頭金、幫賭客開門、看監視器、送茶水餐點等工作，我都拜託楊美惠幫忙，楊美惠答應了我才離開等語（見易字卷第140 至142 頁）。

證人即在場賭客劉玉騰於本院審理中證稱：高孝文要出去，就叫楊美惠幫忙顧一下，因為高孝文有抽頭，就叫楊美惠幫忙收一下抽頭金；

楊美惠也會提供我們需要的茶水、飲料等語（見易字卷第64頁、第67頁）；

證人即在場賭客黃啟豪於警詢中證稱：抽頭金要交給名叫「美惠」的女子，該女子好像是在賭場負責開門招呼客人的等語（見偵卷第48頁、第50頁）；

證人即在場賭客兼被告楊美惠之女王思涵於警詢中證稱：知道楊美惠有幫忙高孝文收抽頭金等語（見偵卷第289 頁）。

另證人即在場賭客林奉榮、張珠玉亦均於警詢中證稱抽頭金係交付楊美惠等情（見偵卷第57頁、第59頁），復有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄（見偵卷第206 至207 頁）及搜索扣押現場照片（見偵卷第221 頁）附卷可查，足認被告楊美惠於107 年6 月1 日警方搜索系爭賭場當日，確有在系爭賭場向賭客收取抽頭金、觀看監視器、為賭客開門、購買物品及提供茶水等行為。

而監視管控門禁本質上已使系爭賭場可以保有相當私密性，並滿足聚集賭客之安全感受，降低遭警方查獲之風險，顯然屬於場所建立、順遂賭博構成要件行為之一部，而領受賭客交付之抽頭金，更係本案賭場經營運行，完成獲利目標及犯行成就之關鍵要素，是被告楊美惠所為，顯係圖利提供賭博場所、聚眾賭博之構成要件行為。

⒊證人即共同被告高孝文於本院審理中證稱：我跟楊美惠是在別的地下麻將賭場打牌認識的，相信楊美惠對於照顧地下麻將賭場要收抽頭金等場內運作情形應該有所瞭解等語 （ 見易字卷第141 頁）。

被告楊美惠復於本院審理中供稱：我當天是第二次前往系爭賭場，前一、兩天我還有去該處打牌等語（見易字卷第155 頁），足見被告楊美惠曾有在地下賭場賭博之經驗，自已預見高孝文收取抽頭金之意圖係在自提供賭博場所及聚眾賭博之行為中牟取利益，亦知悉其收取抽頭金、觀看監視器、開門等行為，在本案圖利提供賭博場所及聚眾賭博犯行中占有舉足輕重之地位。

⒋苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例意旨參照）。

被告楊美惠既實行構成要件行為，復對高孝文圖利提供賭博場所及聚眾賭博犯行之情節，及其自身行為在該犯行中所占之地位，均知之甚詳，其與共同被告高孝文間，即有意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒌按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

而共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。

故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。

此即所謂「一部行為全部責任」之法理（106 年度台上字第221 號判決意旨參照）。

證人即共同被告高孝文雖於本院審理中證稱：我不會因楊美惠看場子給她報酬，也沒有做這樣的承諾；

我計劃我回來時，楊美惠要把收到的錢交給我等語（見易字卷第142 頁），足見系爭賭場所收取之抽頭金全數為被告高孝文所有，被告楊美惠僅是代為保管收得之抽頭金，對該等金錢並無實質支配權限，且亦未因本案獲有報酬，而無從認定被告楊美惠有自本案提供賭博場所及聚眾賭博行為中，為自己牟取利益之意圖。

然共同被告高孝文既有營利意圖，被告楊美惠知此仍為本案行為，而與高孝文間存有犯意聯絡及行為分擔，基於「一部行為全部責任」之法理，自應就高孝文具有營利意圖之犯行共同負責，尚不因其能否分得本案犯罪所得而異其評價。

至被告楊美惠是否受僱於共同被告高孝文，與犯意聯絡之有無亦無必然關聯，被告楊美惠以此為由否認犯罪，容有誤會，並無可採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告楊美惠所辯並無可採，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；

所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

是核被告高孝文、楊美惠所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

被告高孝文、楊美惠就107 年6 月1 日圖利供給賭場及聚眾賭博罪犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告高孝文自107 年5 月25日起迄同年6 月1 日為警查獲止提供場所聚集不特定之人於系爭賭場賭玩麻將，藉以抽頭牟利，其犯罪形態本質上即具有反覆、延續之特質，依社會通念堪認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，僅成立一罪。

再被告2 人均以一行為，觸犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博2 罪，為想像競合犯，應從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

㈢被告高孝文因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以106 年簡字第1755號判決處有期徒刑3 月確定，並於106 年8 月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，已符刑法第47條第1項之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1項，就被告高孝文部分加重其法定最高及最低度刑。

㈣爰審酌被告楊美惠有賭博之前科，被告高孝文則有賭博、違反麻醉藥品管理條例、過失傷害等前科等情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，而本案系爭賭場自107 年5月25日經營至107 年6 月1 日，已經營相當期間，且於警方搜索時查獲黃啟豪、林奉榮、陳志忠、張珠玉、李淑華、李超英、張化智、彭有圖、劉玉騰、趙德溥、王思涵、陳慧萍等12名賭客，足見該賭場有一定規模，對於善良風俗危害非輕；

復斟酌被告高孝文係負責尋覓場地、提供賭具，並自107 年5 月25日賭場開業時起即參與犯罪，於本案居於主導地位；

被告楊美惠則僅於107 年6 月1 日收取抽頭金、觀看監視器控制出入、為賭客提供茶水及跑腿之個別參與程度，與被告高孝文自始坦承犯罪，被告楊美惠則坦承客觀事實，僅因對法律解釋有所誤會而否認犯罪之犯後態度；

以及被告高孝文自陳高中肄業，離婚，現需扶養2 名子女，從事成衣業務；

被告楊美惠則自陳高中肄業，離婚，尚需扶養3 名子女，現從事保母工作之智識程度及家庭生活狀況（見易字卷第156 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以昭警惕。

㈤公訴意旨復以：被告楊美惠自107 年5 月25日至107 年6 月1 日下午5 、6 時止，即在系爭賭場負責提供茶水，並與高孝文輪流收取抽頭金，因認被告楊美惠此部分行為，亦涉犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。

惟被告楊美惠於警詢中供稱：107 年6 月1 日是高孝文第一次叫我看場子等語（見偵卷第17頁），核與證人即共同被告高孝文於警詢中證稱：請楊美惠幫忙看系爭賭場只有107 年6 月1 日這一次等語（見偵卷第31頁），及證人即在場賭客張化智於偵查中證稱：前往系爭賭場賭博多次，只見過楊美惠一次等語（見偵卷第286 至287 頁）相符，復無證據可證明被告楊美惠自107 年5 月25日至107 年6 月1 日下午5 、6 時之間有上開犯行，自足認楊美惠僅於107 年6 月1 日下午5 、6 時間至當日晚間8 時許為警查獲為止參與本案。

關於被告楊美惠自107 年5 月25日至107 年6 月1 日下午5 、6 時之間所涉圖利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌，原應依刑事訴訟法第301條第1項為無罪之諭知。

然應該部分行為若成立犯罪，與前開被告楊美惠經論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

三、沒收㈠按供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；

除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。

扣案如附表編號1 至8 所示之物（見審易字卷第39頁），均為被告高孝文而非被告楊美惠所有等情，業據其等於本院審理中供述明確（見易字卷第152 頁），且該等物品均為本案圖利供給賭博場所聚眾賭博所用之物，爰依刑法第38條第2項規定，在被告高孝文罪刑項下宣告沒收。

㈡按犯罪所得者，於被告與他人共同犯罪之情形，係以被告因犯罪而能實質支配之所得為限，並不能對其他共同正犯所支配之所得連帶沒收（最高法院104 年度台上字第3864號判決意旨參照），本案被告楊美惠僅是代為保管收得之抽頭金，對該等金錢並無實質支配權限，且亦未因本案獲有報酬，則被告楊美惠並未因本案獲有犯罪所得；

系爭賭場所收取之抽頭金，均為被告高孝文所得實質支配之犯罪所得。

又查，被告高孝文於本院審理中供稱：系爭賭場記帳單上「A 」欄是指抽頭金的金額等語（見易字卷第142 頁），則依扣案記帳單之記載，107 年5 月26日抽頭金總額為1 萬2200元（計算式：6500＋5700＝12200 ，見偵卷第210 至211 頁），同年月27日抽頭金總額為8800元（見偵卷第212 頁），同年月28日抽頭金總額為1 萬2900元（計算式：9600＋3300＝12900，見偵卷第213 頁、第215 頁），同年月29日抽頭金總額為1 萬1600元（計算式：9000＋2600＝11600 ，見偵卷第216至217 頁）。

又按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項定有明文。

被告高孝文於本院審理中供稱：我記得107 年5 月25日至107 年6 月1 日系爭賭場每天都有營業，一天抽頭金大概可以抽到一、兩萬元，如果不算賭客借走的錢的話，法院以每日1 萬元估算我每日賭場營業抽頭金我沒有意見等語（見易字卷第154 頁），是107 年5 月25日、同年月30日至107 年6 月1 日雖無記帳單記載收得之抽頭金，惟可依被告高孝文所述估算上開4 日犯罪所得為4 萬元（計算式：10000 ×4＝40000 ）。

綜上，被告高孝文本案犯罪所得共計8 萬5500元（計算式：12200 ＋8800＋12900 ＋11600 ＋40000 ＝85500 ），均應依刑法第38條之1第1項規定，在被告高孝文罪刑項下宣告沒收。

並且因除附表編號9 所示2 萬3000元已扣案外（見審易卷字第39頁），其餘6 萬2500元（計算式：85500 －23000 ＝62500 ）並未扣案，爰就該未扣案部分併依同條第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至被告高孝文雖辯稱：我每日收到的現金不到1 萬元，因為都被賭客借走了，只有不算被賭客借走的錢，每天1 萬元我才沒有意見云云。

惟其將金錢出借予賭客，嗣後仍得對賭客請求返還，自仍保有此部分犯罪利得，是為貫徹沒收新制澈底剝奪行為人犯罪利得之精神，被告高孝文犯罪所得縱使出借賭客，仍應加以沒收，不能自其犯罪所得中扣除，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林珮菁提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第七庭法 官 江哲瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 杜啟帆
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

附表：
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│編號│品名          │數量            │
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│1   │麻將牌        │3副（每副144張）│
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│2   │搬風骰子      │3顆             │
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│3   │骰子          │9顆             │
├──┼───────┼────────┤
│4   │牌尺          │12支            │
├──┼───────┼────────┤
│5   │監視器鏡頭    │4支             │
├──┼───────┼────────┤
│6   │監視器主機    │1臺             │
├──┼───────┼────────┤
│7   │記帳本        │1本             │
├──┼───────┼────────┤
│8   │記帳單        │4張             │
├──┼───────┼────────┤
│9   │抽頭金        │新臺幣2萬3000元 │
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