臺灣士林地方法院刑事-SLDM,107,簡上,104,20180808,1

臺灣士林地方法院刑事判決 107年度簡上字第104號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 詹美麗
上列上訴人因被告犯業務侵占等案件，不服本院於中華民國107年5 月31日所為107 年度簡字第36號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105 年度調偵字第146 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其餘上訴駁回。

詹美麗緩刑貳年，並應於緩刑期間內以附件二和解筆錄所載之給付方式向聖地雅歌社區管理委員會給付如附件二所載之金額。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，除沒收之部分外（詳後述），其餘認第一審判決以被告詹美麗係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪、第336條第2項業務侵占罪，分別判處有期徒刑3 月、6 月，應執行有期徒刑8 月，併諭知如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日，其認事、用法均無違誤，量刑亦無不當，應予維持。

除更正原審判決附件即檢察官起訴書犯罪事實欄一、第八行至第九行為「被告竟基於業務侵占及行使業務登載不實文書等犯意」、第十三行為「『製』作內容不實之財務月報表」，並就證據部分補充：被告於本院準備程序、審理程序之供述（見本院卷第47頁、第73頁、第86頁），及除後述之沒收部分外，餘均引用附件一第一審刑事簡易判決書記載之犯罪事實、證據、理由及附表。

二、上訴駁回之理由（本案部分）：㈠檢察官上訴意旨略以：被告侵占聖地雅歌社區管理委員會款項數年，造成社區管理委員會重大損失，雖於偵審中自白犯行，惟犯後並未返還侵占款項或賠償社區損害，原審僅判處應執行有期徒刑8 月，顯屬過輕，並無實質嚇阻作用，爰請求撤銷原判決，另為適當之判決。

㈡按刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。

查原審判決業已審酌被告身為聖地雅歌社區管理委員會之財務委員，未本於忠實誠信關係，善盡職務，反而趁機侵占款項，圖求一己之貪慾，並行使業務登載不實文書，致聖地雅歌社區管理委員會及區分所有權人受有損害，所為實屬不該，復未與聖地雅歌社區管理委員會達成和解，惟念其犯罪後坦承犯行，已具悔意，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，於法定刑度內，判處被告有期徒刑3 月、6 月，應執行有期徒刑8 月，併諭知易科罰金之折算標準，既未逾越法律規定之範圍，亦未濫用權限或違反比例原則，核無量刑違法或不當之情形。

況被告於本院審理時業與聖地雅歌社區管理委員會達成調解，被告願賠償該社區43萬元，此有本院和解筆錄附卷可稽（見本院卷第63頁），已無檢察官上訴意旨所指被告未返還侵占款項或賠償聖地雅歌社區之情，公訴人亦當庭表示對於原審量刑不再爭執（見本院卷第88頁），是前開上訴意旨核無理由，應予駁回。

三、撤銷之理由（沒收部分）：㈠原審判決以被告侵占款項合計19萬62元為其犯罪所得之財物，並未扣案，且未實際合法發還被害人，而諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。

惟按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。

又因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1 、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。

本件上訴人就本案全部提起上訴，然本於沒收之獨立性，本院自得單獨就沒收部分予以撤銷，其他部分以上訴無理由予以駁回，合先敘明。

㈡被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。

修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。

次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。

本件被告業務侵占之款項乃其犯罪所得，原應沒收。

惟按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

查被告於原審判決後，業與聖地雅歌社區管理委員會成立調解，承諾賠償43萬元款項，此有前開和解筆錄存卷可參，並經本院諭知為被告緩刑期間應履行之負擔（詳如後述），若再諭知沒收，衡屬過苛且欠缺刑法上之重要性，自無再宣告沒收之必要，從而，原審諭知就未扣案犯罪所得19萬62元宣告沒收、追徵，自有未洽。

檢察官上訴雖未指摘於此，然原審判決既有前述瑕疵，自應由本院就原審判決關於犯罪所得追徵部分沒收予以撤銷。

四、被告未曾因故意犯罪受刑之宣告，有本院臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考，其因一時失慮，致罹刑典，惟事後已知坦認犯行，並與聖地雅歌社區管理委員會達成調解，和解筆錄復載明同意附條件宣告緩刑（見本院卷第63頁），嗣告訴人及公訴人亦均陳述同意給予被告附條件緩刑之機會等語（見本院卷第48頁、第57頁、第87頁），足見被告非無悔過負責之誠，經此偵審教訓及刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2 年。

又本院為督促被告履行債務，以確保緩刑之宣告能收具體之成效，爰依刑法第74條第2項第3款規定，斟酌被告與聖地雅歌社區管理委員會之民事和解筆錄內容，命被告應於107 年9月17日前給付聖地雅歌社區管理委員會43萬元。

倘被告未遵循本院所諭知緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予說明。

五、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。

是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。

然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。

查被告侵占之款項即其於本案之犯罪所得共計19萬62元，原應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收、追徵，惟考量被告已與聖地雅歌社區管理委員會達成和解，約定賠償43萬元，有本院前開和解筆錄附卷可稽，與實際發還被害人具同一效果，甚且約定賠付金額已然逾越其所取得之犯罪所得，故認若再予宣告沒收，將有過苛之虞，是參酌刑法第38條之1第5項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨，暨同法第38條之2第2項避免過苛之立法精神，本院認就被告之犯罪所得部分，並無再宣告沒收犯罪不法利得之必要。

㈡又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項亦定有明文。

本案被告偽造之不實內容財務月報表，固屬刑法第38條第2項所稱之犯罪所生之物，惟前揭不實文書，業經被告持交聖地雅歌社區管理委員會收執而行使之，已非屬被告所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官張世聰提起公訴，檢察官林在培提起上訴，檢察官林聰良到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 林季緯
法 官 蘇怡文
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳玉瓊
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日