臺灣士林地方法院刑事-SLDM,107,簡上,52,20180828,1

臺灣士林地方法院刑事判決 107年度簡上字第52號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 苗楚榆


選任辯護人 吳俊達律師
陳柏帆律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服本院民國107 年1 月12日106 年度審簡字第1583號第一審刑事簡易判決（起訴案號：106 年度偵字第8153號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國105 年6 月間，以「何○○」之暱稱，透過通訊軟體「微信」認識暱稱「左左」、代號0000-000000 號之女子（89年10月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），乙○○主觀上認知甲○係16歲以上未滿18歲之人，竟基於與16歲以上未滿18歲之女子為性交易之犯意，於105 年6 月21日中午12時40分許，與甲○相約在臺北市南港區捷運南港展覽館站見面，再由乙○○駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，搭載甲○前往位於新北市○○區○○路0 段000 號「慾望汽車旅館」某房間，以新臺幣（下同）5,700 元為對價，將其陰莖插入甲○陰道及口腔，而與甲○為性交易之行為，並於事後支付甲○5,700 元。

二、案經甲訴由臺北市政府警察局中山分局報告及甲母親（真實姓名年籍詳卷，下稱B 女）訴由臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告乙○○犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人在本院準備程序時表示對證據能力不爭執，且於本院調查證據時，亦未爭執其證據能力（見本院107 年度簡上字第52號卷【下稱本院卷】第57、108-111 頁），公訴人亦未就證據能力部分表示爭執，且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋、第159條至第159條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於前開18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易之犯罪事實坦承不諱，核與證人即告訴人甲○（下稱證人甲○）於警詢、偵查及本院之證述相符（見臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第26624 號卷【下稱偵卷】第144-146 、163-167 、177 、269-273 頁、本院卷第90-106頁），並有105 年6 月21日慾望汽車旅館休息登記表、車牌號碼00-0000 號自用小客車車籍資料表、該車照片2 張、慾望汽車旅館平面圖、現場照片、105 年6 月21日車道監視器錄影畫面翻拍照片等證據在卷可查（見臺灣新北地方檢察署105 年度他字第4092號卷【下稱他卷】第21-25 、49-53 頁），足認被告前開自白與事實相符，堪予採信，另就本院之認定說明如下：㈠證人甲○及B 女雖均主張甲○並未從事性交易，而係遭被告性侵害云云（見本院卷第107 頁），惟被告堅決否認有何強制性交之犯行，辯稱：我跟甲○用微信聯絡時，甲○就表明她缺錢，要約性交易，到旅館也是甲○自己脫衣服去洗澡，之後甲○還有傳訊息要再跟我約，因為事後我知道甲○未滿16歲，所以我婉拒了等語。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨可參）。

復按告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據，最高法院98年度台上字第7056號判決意旨同此見解。

經查：1.證人甲○雖於105 年10月21日偵查及本院均稱證：我使用「微信」認識網友「何○○」，案發前我被2 個人性侵，心情不好，我有跟「何○○」說，「何○○」就叫我去南港展覽館捷運站找他，上「何○○」的車之後，我想說看看風景，不記得去旅館前「何○○」有無約定要給我錢，直到「何○○」突然右轉到一間汽車旅館，我開始緊張且呼吸急促，就想說我會不會又被性侵，結果到了車庫，我下車想要離開現場，但鐵門已經拉下來，我就被扶上去樓上，「何○○」要求我幫他口交，我剛開始說不要，「何○○」說給我2,500元，我說不要，「何○○」又一直加價，好像加到5,000 多元，我說給我再多的錢我都不願意幫你口交，「何○○」就強制性把我的頭往他的生殖器壓，我有反抗說我不要，也有推他，但「何○○」強行把我的頭壓下去，又強行把我的衣物脫掉，對我做性行為的動作，甚至內射在體內，當時我嚇到了不知道該怎麼辦，「何○○」叫我做什麼，我可以拒絕多少算多少，但「何○○」的舉動讓我非做不可，我認為是違反我意願，之後我急忙地去沖洗，因為我覺得身體很髒，「何○○」開價說願意給我5,200 元，我當時心情很低落，我叫「何○○」趕快載我去南港展覽館捷運站，「何○○」給我5,700 元，我拿著5,700 元去搭計程車回家，之後在「微信」上「何○○」好像叫我吃事後藥，當時我不知道什麼是事後藥，「何○○」叫我去藥局買，我也不知道那對女生有傷害，吃掉之後我就跟「何○○」說我吃掉了等語（見偵卷第269-271 頁、本院卷第90-106頁），然證人甲○於105年6 月27日在臺北市政府警察局婦幼警察隊係證稱：我在○○汽車旅館內被「何○○」以言語威脅強制性交得逞，「何○○」最後交付5,700 元等語（見偵卷第177 頁），於105年7 月4 日偵查時係證稱：進汽車旅館後，「何○○」叫我陪他，我說不要，他就說他給我3,500 元，要我陪他，我知道「何○○」大概是希望我跟他發生性行為，我被「何○○」這樣拜託覺得很難拒絕，我就沒有多說什麼，「何○○」就脫我的衣服，沒戴保險套以陰莖插入我陰道內，之後他要我幫他口交，我不願意，「何○○」就說要加錢給我，本來說要給我3,500 元，之後性行為過程中一直說會加錢，最後加到5,700 元，所以我們做完之後，「何○○」就以現金5,700 元交給我，並開車載我離開旅館回南港展覽館捷運站等語（見偵卷第144-145 頁），於105 年7 月5 日警詢時則證稱：在○○汽車旅館時，「何○○」問我可不可以陪他，他願意給我3,500 元，後來又加至5,700 元，但我必須幫他口交，我不好意思拒絕，於是便幫「何○○」口交及與他性交，之後「何○○」載我回家，他再找我，我便不再理他，（問：妳與乙○○發生性關係時，妳是否有反抗？）我只有跟他說我15歲，我以為他會放棄等語（見偵卷第163-165 頁），是證人甲○所述之①遭被告脅迫違反意願而性交、②遭被告施以不法腕力違反意願而性交、③很難拒絕、不好意思拒絕、未反抗而性交等情節，分別有不同說法，則究竟被告有無證人甲○於本院所陳稱遭強制性交之情，容有可疑之處。

2.又依卷附證人甲○所提供案發後被告與證人甲○間微信通話內容，顯示證人甲○多次以「我問你哦！你有2 萬嗎？」、「可以幫我嗎？」，經被告回覆「幹嘛」、「我還想跟別人借錢勒」、「窮得要死」、「我身上沒有錢啊」、「有我就幫你了」，證人甲○則回應「等你有錢」、「等你有錢在（按：應為「再」之誤）約」，有前開對話紀錄在卷可查（見他卷第27-48 頁），證人甲○雖於本院稱上開對話內容其均已忘記，其手機有與當時男友共用等語（見本院卷第96 -97頁），惟該對話紀錄係證人甲○提供予員警作為證據，就此其於偵查中證稱：跟「何○○」的微信紀錄都是發生性行為之後的訊息紀錄，性交前的訊息紀錄已經都不在了等語（見偵卷第271 頁），對於其所稱手機與男友共用等節隻字未提，復證稱：我當時的想法是，事情過了就算了，當作沒有發生，之後我個人的一些問題需要用錢，我才會透過微信跟「何○○」聯繫等語（見偵卷第273 頁），而自承於案發後確有向被告索取金錢之舉，足徵上開微信對話紀錄，確實係證人甲○所為，觀諸上開案發後之對話內容，證人甲○非但未對被告惡言相向或出言指責被告，甚向表示欲向被告索取金錢，並陳稱「被告有錢再約」，則證人甲○所證遭被告強制性交等節是否可採，更非無疑，且上開對話紀錄亦與被告辯稱因事後知悉證人甲○未滿16歲而婉拒證人甲○之邀約等語相符，足認被告所辯，尚非子虛。

3.此外，就證人甲○所證其遭被告以強暴或脅迫方式為強制性交等節，衡諸本案卷證資料，別無其他補強證據可佐，自難僅憑證人甲○之單一指述，遽行認定被告確有對甲○為強制性交之犯行。

㈡又證人甲○於案發時年滿15歲，而為14歲以上未滿16歲之人，有其年籍資在卷可查，惟被告辯稱：一開始我用微信跟甲○通話時，就有問甲○年齡，甲○回說他是16歲，所以見面時我就沒有再問，且甲○有化妝，而且還有抽菸，看起來不像未滿16歲，是在旅館完成性行為後，我問甲○為什麼要做這個，甲○當時才跟我說她國中畢業，我聽到就問甲○到底幾歲，甲○才說她還差3 個月滿16歲，沒有公司要用她等語，就此證人甲○於105 年7 月4 日偵查及本院均證稱：到旅館後，因為「何○○」拜託我跟他發生性行為，我就跟「何○○」說我15歲，「何○○」就說未滿16歲的很危險，他會再加錢等語（見偵卷第145 頁、本院卷第93頁），惟證人甲○於105 年10月21日偵查時則證稱：發生性行為前我都沒有跟「何○○」提過我的年齡，發生之後也沒有提過年齡等語（見偵卷第273 頁），則證人甲○就在旅館為性行為前，究竟有無告知被告其未滿16歲等節，前後證述亦為不一，所證是否可採，顯有疑問，尚難以其證述認定被告行為時已知悉證人甲○係未滿16歲之女子，雖證人甲○於本院證稱：當天我沒有化妝，是穿褲子，並未刻意打扮得成熟等語（見本院卷第93、98頁），惟證人甲○於案發時，再過4 月即年滿16歲，與實際甫滿16歲之人差距不遠，未必可就其外觀判斷確切年齡，又依卷附被告與甲○之微信對話紀錄所載，被告曾向證人甲○詢問「妳幾月幾號滿16」，證人甲○則回應「在（按：應為「再」之誤）3 個月」，有該對話紀錄在卷可查（見他卷第38頁），惟該內容係被告與證人甲○為性行為後之對話等節，業據證人甲○證述在卷（見偵卷第271 頁），而依被告所辯其係於性行為完成後，始在旅館聽聞證人甲○陳述實際年齡，則上開對話紀錄被告所稱之「妳幾月幾號滿16」一語，尚難藉此推論被告與證人甲○性交易前即已知悉證人甲○屬未滿16歲之女子，亦即無從彈劾被告前開辯解，是就上揭證據，僅能認定被告為性交易時主觀上係認知證人甲○為16歲以上未滿18歲之人。

㈢本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠被告行為時，立法院已修正「兒童及少年性交易防制條例」，除將該條例第22條第2項「十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金」之規定，移置於同法第31條第2項，修改為「十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金」外，並將之更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，經總統公布，於106 年1 月1 日起施行，經比較前開新、舊法結果，顯以舊法規定對被告較為有利，故依刑法第2條第1項但書規定，本案應適用修正前之法律。

㈡被告係78年12月23日生，甲○則為89年10月生，有其等年籍資料在卷可查，足見本案發生時，被告係18歲以上之人，甲○則係14歲以上未滿16歲之人，惟按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。

我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；

所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。

嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。

從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，揆之前揭「所犯重於犯人所知或相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處，最高法院92年度台上字第1263號判決意旨同此見解。

被告於行為時主觀上認知證人甲○係16歲以上未滿18歲之人，業經本院認定如前，揆諸前揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，雖證人甲○與被告為性交易時之年齡尚未滿16歲，但因被告主觀上對此並未認識，尚難逕認被告構成與14歲以上未滿16歲之女子性交之罪，是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第22條第2項18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪。

三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告前開犯行罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，修正前兒童及少年性交易防制條例第22條第2項，刑法第11條、第2條第1項但書、第41條第1項前段等規定，並審酌本罪罪質為保護兒童、少年之身心健全發展，防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，而有處罰之必要；

依被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告此前並無前科，查無不良素行；

被告犯罪之動機、目的，本次犯案雖未對證人甲○施以強暴、脅迫等強制手段，然已對證人甲○之身心造成不良影響，其犯罪手段與結果；

被告犯後尚知坦承犯行，其犯後態度；

檢察官與被告之求刑等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事、用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡檢察官上訴意旨略以：證人甲○否認有與被告為性交易之事實，原審就此重大事實，疏未訊問證人甲○，亦未就此部分依職權為證據調查，其判決已屬違失，又請審酌證人甲○身心所受傷害之程度，確屬重大情事，而原審僅判處被告有期徒刑4 月，其量刑顯然過輕等語，惟：1.證人甲○於本院業經傳喚到庭作證，惟經本院參酌前開證據，認被告並未違反證人甲○之意願而為性交，且其行為時主觀上認知證人甲○係16歲以上未滿18歲之人，被告所為應構成修正前兒童及少年性交易防制條例第22條第2項18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易罪，業如前述，原審就此之認事用法並無違誤，檢察官徒以原審未訊問證人甲○、未依職權進行調查而有違失云云為由提起上訴，顯非可採。

2.按刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

次按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。

又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，最高法院95年度台上字第1662號判決意旨同此見解。

本件原審量刑時，業已考量被告所為對於證人甲○身心造成不良影響之程度，並考量本案其餘一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，上開量刑亦未逾越法律規定之範圍，尚稱妥適，難認有何明顯裁量逾越或濫用之違法情事，揆諸前揭說明，本院自應予維持。

3.綜上，檢察官前揭上訴理由指摘原審有違失之處，且量刑過輕云云，核非可採，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官謝榮林提起上訴，檢察官林伯文到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊明達
法 官 陳秀慧
法 官 陳紹瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 洪儀珊
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日