臺灣士林地方法院刑事-SLDM,107,簡上,95,20180821,1

臺灣士林地方法院刑事判決 107年度簡上字第95號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 李文成
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服本院107 年度簡字第89號第一審刑事簡易判決（起訴案號：106 年度偵字第17250 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○於民國106 年10月16日20時41分前某時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車（下稱A 機車）進入臺北市○○區○○路0 ○0 號禾典停車場，並抽取圓形停車幣1 個，於同日20時41分許欲騎車離場前，在上址全自動繳費機之票卡出口，發現丁○○於同日20時40分許已繳清停車費用新臺幣（下同）100 元之黃色圓形停車幣1 個遺放在該處，知悉自己尚未繳付停車費用，竟意圖為自己不法之所有，以未持任何停車幣之右手作勢從票卡放入口投入停車幣，旋將丁○○遺放在該處之黃色圓形停車幣侵占入己，並在繳費機前停等須臾，再次確認丁○○之停車幣已繳費完畢後，即持丁○○之停車幣騎乘A 機車通過該停車場之出口閘道驗票機，以此方式獲取免付停車費之利益得逞。

嗣丁○○遍尋不著停車幣，查覺有異，經警調閱該停車場出入口及上開全自動繳費機附近監視錄影畫面，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照）。

本判決後述所引之各項證據，部分雖屬傳聞證據，然檢察官、被告於本院對於該等證據之證據能力均無爭執；

又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審、本院時均坦認不諱，並有證人丁○○於警詢中之證述（見偵卷第17頁至第18頁），且有收據、統一發票各1 張、監視錄影翻拍照片8 張、警政知識聯網- 車駕籍資訊系統- 車輛詳細資料列印在卷可憑（見偵卷第22頁至第28頁），核與被告前述任意性自白相符，堪信屬實。

是本案事證明確，被告前述犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪。

又被告以一行為而同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺得利罪論處。

㈡原審同此認定，因而依刑法第337條、第339條第2項、第55條、第42條第3項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告犯後終能坦承犯行之態度、被害人所受損害有限、被告所得利益甚微，被告自述教育程度為碩士畢業，已婚、育有2 名未成年子女，目前從事資訊業、經濟狀況小康及被害人表示未堅持要求賠償，只希望給被告一個教訓，對於法院量刑無特別意見（本院107 年度易字第236 號卷第25頁所附電話紀錄）等一切情狀，量處罰金2,000 元，並諭知易服勞役以1,000 元折算1 日之折算標準，又參酌被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，及其於本案中所得利益甚微，被害人亦未堅持求償、且對於法院是否給予緩刑亦無特別意見（見同上卷頁）等節，被告此次因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，確有悔意，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2 年。

經核其認事用法均無違誤，本院綜合刑法第57條所列一切情狀衡酌，認原判決量刑亦稱允當。

另原判決並說明：被告犯罪所得即價值100 元之停車費利益，未實際合法發還被害人，亦無積極證據足認有刑法第38條之2第2項之情形，依前開說明，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦無違誤。

㈢本件檢察官不服原判決提起上訴，理由略以：被告未與被害人和解，且對於被害人所受之損害未有任何賠償行為，原審判決竟就前開緩刑之宣告未附帶相當之條件令被告履行，實難使被告知所警惕，避免再犯，且類此案件若於偵查中即坦承犯行，並與被害人和解，經檢察官為緩起訴處分者，一般多依刑事訴訟法第253條之2 規定，附有向公庫支付一定金額、提供義務勞務或接受法治教育等事項令被告履行，然本件被告迄至法院審理時始坦承犯行，耗費較多司法資源，竟可獲未附條件之緩刑宣告，亦與一般人民之法律感情及認知有違，且原審量刑過輕，實非妥適，為此請求撤銷原判決，改處更適法之判決云云。

經查：法官在有罪判決時如何量處罪刑，是否宣告緩刑，甚或緩刑是否有無附條件等均係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例參照），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。

本件原審法院已斟酌刑法第57條所定之各種量刑條件、被害人受損害程度及表達意願，並無違法不當之情形。

至被告未賠償被害人所受損害一節，亦據原判決於量刑時妥慎斟酌被害人表示未堅持要求賠償，僅欲給被告一個教訓等情，且被害人是否請求損害賠償，允依相關程序解決雙方民事爭議，無從單以雙方民事糾葛未和解即遽謂原判決宣告緩刑或緩刑未附條件違法，更況，被告於本院再次表達與被害人調解之意願，惜因被害人無法前來本院而雙方未能成立調解等情，有本院準備程序筆錄及公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第47頁、第49頁），是原判決既詳酌刑法第74條第1項第1款之要件，並敘明宣告緩刑之理由，亦無不符緩刑要件或有逾越法律規定、恣意濫用其權限之情形，並無不合。

檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、另按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；

又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。

本件被告經本院合法傳喚，有卷附送達證書可憑，又其於審判期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○、丙○○提起公訴，檢察官卓巧琦提起上訴，檢察官李清友到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
刑事第二庭審判長法 官 林庚棟
法 官 江哲瑋
法 官 黃怡瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳韋佑
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5 百元以下罰金。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。