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臺灣士林地方法院刑事判決 107年度訴字第230號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 林凱新
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵緝字第123 號），被告於準備程序中為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟同時基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年4 月23日晚間9 時許，在林貞智位於臺北市○○區○○○路0 號10樓之14住處，以將海洛因及甲基安非他命混合後捲入香菸內點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣因司法警察於106 年4 月25日持法院核發之搜索票至林貞智上址住處執行搜索，並徵得同時在場之甲○○同意後採集甲○○之尿液送驗，檢驗結果呈現鴉片類之嗎啡及可待因陽性反應、安非他命類之安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項本件被告所涉犯者，非為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3 、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦白承認（臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵緝字第123 號卷第19至20頁，本院107 年度審訴字第395 號卷第98頁，本院107 年度訴字第230 號卷【下稱本院卷】第168 、176 頁），復有臺灣臺北地方法院106 年聲搜字第575 號搜索票、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽（臺灣臺北地方檢察署106 年度毒偵字第2403號卷第11、16至18頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第二級毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；
倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、100年度台非字第28、51號判決意旨參照）。
查被告於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年6 月5 日釋放出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第170 號、89年度偵字第10030 號、89年度毒偵字第1656號為不起訴處分確定；
復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內即94年2 月、5 月間連續施用毒品，經臺灣高等法院以94年度上訴字第2667號判決判處有期徒刑8 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
本件檢察官起訴被告於106 年4 月間施用毒品之犯行，距離前述觀察勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，然被告於上述觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內即再犯施用毒品案件，經判處徒刑確定，業如前述，揆諸上揭說明，本件並不合於「5 年後再犯」規定之情形，檢察官自應依法追訴。
三、論罪科刑㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，觀諸該條例第2條第2項第1款、同條項第2款及其附表規定甚明，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；
被告施用毒品前持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為吸收，均不另論罪。
又被告係以一行為同時犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。
又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。
倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。
至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。
惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。
上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近統一之見解（最高法院103 年度台非字第17、309 號判決意旨）。
經查：①被告於99年間因詐欺案件，經本院以99年度審簡字第310 號判決判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；
②於99年間因竊盜、偽造文書、詐欺等案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴緝字第3 號判決判處有期徒刑3 月、5 月（共6 罪）、4 月、3月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年，並經臺灣高等法院以99年度上訴字第2229號判決駁回上訴確定；
③於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度審訴緝字第4 號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以99年度上訴字第2188號判決駁回上訴確定；
④於99年間因侵占案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易緝字第42號判決判處有期徒刑8月，並經臺灣高等法院以99年度上易字第1722號判決駁回上訴確定；
⑤於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度審訴緝字第3 號判決判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院以99年度上訴字第2143號判決駁回上訴確定；
⑥於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1849號判決判處有期徒刑6 月，並經同院以99年度簡上字第216 號判決駁回上訴確定；
⑦於100 年間因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度簡字第1266號判決判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；
⑧上開①至⑦經臺灣臺北地方法院以100 年度聲字第1960號裁定定應執行刑為有期徒刑4 年6 月確定，指揮書刑期起算期日為99年10月26日，執畢日期為104 年3 月10日。
被告復於⑨99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以99年度訴字第3418號判決判處有期徒刑10月確定；
⑩於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度審訴字第125 號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；
⑪上開⑨至⑩經本院以100 年度聲字第1239號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年10月確定，指揮書刑期起算期日為104 年3月11日，執畢日期為106 年1 月10日。
上揭⑧⑪接續執行，於99年10月26日入監執行，104 年11月12日假釋出監，所餘期間付保護管束，迄105 年11月13日保護管束方期滿，然被告於保護管束期間另犯他案，經撤銷假釋，須入監執行殘刑11月26日，並與另案接續執行，現在監執行中，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
揆諸前開判決意旨，應認被告於104 年3 月10日就上揭⑧執行完畢時，即為受有期徒刑之執行完畢，是其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前已有毒品前科，經觀察、勒戒及有期徒刑之處罰後，猶再度施用毒品，顯見其改善能力薄弱，尚無法徹底戒除毒癮，所為實不足取，惟念其犯後終能坦承犯行、態度尚可，兼衡其自述智識程度為國中畢業，以在夜市擺攤維生、經濟狀況尚可，未婚、育有2 名未成年子女之家庭狀況（本院卷第176 頁），一次施用複數種類毒品之犯罪型態，前次施用毒品與本案間隔之時間及量刑情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴、檢察官卓巧琦到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
刑事第八庭 法 官 黃 瀞 儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 俊 錡
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
附錄本件論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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