臺灣士林地方法院刑事-SLDM,108,交簡上,25,20190709,1

臺灣士林地方法院刑事判決 108年度交簡上字第25號
上 訴 人
即 被 告 林咨吟



上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院中華民國107 年12月12日108 年度士交簡字第1233號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣士林地方檢察署107 年度速偵字第1154號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林咨吟駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、林咨吟於民國107 年10月24日晚間10至11時許，在臺北市○○區○○路000 號公司內飲用荔枝酒後，雖知悉吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，竟未待體內之酒精成分完全消退，於翌（25）日凌晨2 時許，騎乘車牌號碼000- 000號輕型機車上路，嗣於同日凌晨2時5 分許，行經臺北市內湖區安康路328 巷口時，為警攔停並徵得林咨吟同意後施以酒精濃度檢測，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告林咨吟犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述部分，被告在本院準備程序表示同意作為證據（見本院108 年度交簡上字第25號卷【下稱本院卷】第69頁），公訴人對前開證據亦未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5 、第158條之4 反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承其飲用酒類騎車上路後，為警測得呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克等情，惟矢口否認有何公共危險之犯行，辯稱：我知道酒後不能駕車，所以我有先休息2 個小時以後再上路，我不知道體內酒精存量剩多少，另外我想要確認酒精檢測器是否檢驗合格，又我當時沒有漱口，測試前我沒有要求漱口，但警察也沒有跟我說可以漱口，測試完後我有問可不可以漱口重做，警察說測出來不能重做，也沒有讓我做直線行走測試，所以我認為酒測過程有瑕疵，再酒測可能有誤差值，我測出來剛好是呼氣酒精濃度每公升0.25毫克，誤差值可能會導致我實質上沒有到達這個數值云云。

二、經查：㈠被告於107 年10月24日晚間10至11時許，在臺北市○○區○○路000 號公司內飲用荔枝酒後，於翌（25）日凌晨2 時許，騎乘車牌號碼000- 000號輕型機車上路，嗣於同日凌晨2時5 分許，行經臺北市內湖區安康路328 巷口時，為警攔停並徵得被告同意後施以酒精濃度檢測，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克等情，此為被告所不爭執（見本院卷第69頁），並有酒精測試列印紙正本、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本在卷可查（見臺灣士林地方檢察署107 年度速偵字第1154號卷【下稱速偵卷】第17-18頁），前開事實，應堪認定。

㈡本案警察實施酒精濃度測試之呼氣酒精測試器之儀器器號為023964/105213 ，該測試器於107 年4 月3 日由經濟部標準檢驗局檢定合格，且至108 年4 月30日前，或該呼氣酒精測試器使用次數達1000次之前，均為合格有效等情，有經濟部標準檢驗局107 年4 月3 日呼氣酒精測試器檢定合格證書附卷可稽（見速偵卷第27頁），稽諸本案呼氣酒精濃度測定記錄表（見速偵卷第17頁），本案實施酒測之日期為107 年10月25日，使用之案號為401 而未達1000次，是被告當日實施呼氣酒精濃度測試時，該呼氣酒精測試器仍係檢定合格有效之機器，應屬明確；

且依前開呼氣酒精濃度測定記錄表所載：「歸零：0.00毫克/ 公升02：05」、「測定值0.25毫克/公升02：05」等內容，可證員警於當日凌晨2 時5 分對被告實施酒測前，確有先將酒測器歸零，在對被告進行測試時，該儀器亦未顯示異常現象，則員警應係持有效合格且運作正常之本案呼氣酒精測試器為被告進行呼氣酒精測試，足徵被告確有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克，猶仍駕駛動力交通工具之情。

㈢被告所辯不足採信之說明：1.被告雖辯稱其當時沒有漱口，測試前警察也沒有跟其說可以漱口，測試完後其有問可不可以漱口重做，警察說測出來不能重做，酒測過程有瑕疵云云，惟按「違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則」（下稱統一裁罰基準）第19條之2第1 、3 、4 項規定：對汽車駕駛人實施本條例第35條第1項第1款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：實施檢測，應於攔檢現場為之。

但於現場無法或不宜實施檢測時，得向受測者說明，請其至勤務處所或適當場所檢測。

詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。

但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；

有請求漱口者，提供漱口。

告知受測者儀器檢測之流程，請其口含吹嘴連續吐氣至儀器顯示取樣完成。

受測者吐氣不足致儀器無法完成取樣時，應重新檢測。

因儀器問題或受測者未符合檢測流程，致儀器檢測失敗，應向受測者說明檢測失敗原因，請其重新接受檢測（第1項）。

實施第一項檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次檢測。

但遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄（第3項）。

有客觀事實足認受測者無法實施吐氣酒精濃度檢測時，得於經其同意後，送由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液之採樣及測試檢定（第4項）」，依上述規定，可知員警實施酒試前，倘受測者陳稱飲酒已逾15分鐘，可即時對受測者實施酒測，無須先行告知受測者可漱口，僅有於受測者主動要求漱口時，始有提供漱口之需要，且倘實施檢測成功後，不論有無超過規定標準，除檢測結果出現明顯異常情形外，亦不得實施第2 次檢測。

本案經本院勘驗案發當時員警密錄器光碟，勘驗結果顯示於實施酒測前，被告僅向員警表示其2 小時前有喝荔枝酒，而未有漱口之要求，員警亦無詢問被告是否須漱口，測試完畢後被告雖有要求重新測試，但員警並未予重測等情，有本院108 年5 月3 日勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第71、73頁），被告當時既已告知員警距離飲酒結束已逾15分鐘，衡諸前開規定，員警實無須告知被告可要求漱口，另被告受測前亦無要求漱口，則員警未提供被告漱口之機會，亦無違反前開規定，且本案酒測結果成功，並無出現明顯異常情形，則員警依前開規定，本不得為被告再次實施酒測，是本案員警所為實施酒測之程序，並無違誤之處，被告前開辯解，自非可採。

2.被告另辯稱員警當時未讓其做直線行走測試云云，惟按刑法第185條之3 於102 年6 月11日修正，並於同年月13日施行，其立法理由略為：「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。

爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。

至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2款」。

是於本次修法後，不能安全駕駛之判斷標準，於行為人有接受酒精濃度測試時，應依該測試結果決定行為人是否不能安全駕駛，本案被告其吐氣所含酒精濃度既達每公升0.25毫克，即已構成刑法第185條之3第1項第1款之罪，則被告是否進行並通過直線行走測試，實無礙於本案犯罪構成要件之成立，被告徒以員警未替其做直線行走測試資為辯解，並非可採。

3.被告再辯稱酒測可能有誤差值，其測出來剛好是呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克，誤差值可能會導致其實質上沒有到達數值云云，惟依度量衡法第2條第4 、5 、6 款規定，「法定度量衡器」係指經主管機關指定供公務檢測用之度量衡器；

「檢定」係指檢驗法定度量衡器是否合於規定之行為；

「檢查」則指對檢定合格在使用中之法定度量衡器，檢驗其是否仍合於規定之行為。

依同法第18條授權訂定之度量衡器檢定檢查辦法第3條第4項規定之附表「應經檢定公務檢測用法定度量衡器之適用對象、執行法規名稱及其用途別」明文：「『呼氣酒精測試器及分析儀』，指定於警察機關執行刑法第185條之3 移送法辦用或執行道路交通管理處罰條例舉發用」。

是度量衡專責機關經濟部標準檢驗局乃依度量衡法第14、15條授權訂定公告呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範，作為呼氣酒精測試器檢定檢查技術性事項之合格判準，從上揭相關度量衡法規所建構之體系，可明「檢定公差」、「檢查公差」規範意旨之作用與目的，在於限定如何之條件得判定受檢法定度量衡器之合格，資為呼氣酒精測試器檢定檢查程序之判準，不在於具體個案中指示度量衡器存有科學極限之可能誤差，是其適用範圍並不及於公務實測之具體個案。

準此，呼氣酒精測試器之檢定或檢查程序相關數值在公差範圍內者，其檢定或檢查合格，則該等呼氣酒精測試器供具體個案實際測試時，苟無儀器故障或操作失誤之特殊情況，在檢定或檢查合格之前提與框架內，於規範意義上即具準確性，於應用實踐上，毋須亦不容再窮究實測數值與物理極限之差距。

蓋度量衡相關法規之作用，即在藉由縝密之檢覈程序，驗證並擔保呼氣酒精測試器實際使用時之精準與可靠，業經檢定或檢查合格程序列入考量並確認為法定所允許之器差，於無相反事證之情況下，再於實測時回返質疑，否定其量測數值之準確性，將造成循環論爭，於社會生活事實之定紛止爭，並不具合理之必要性。

又為有效遏阻酒醉駕車維護交通安全，立法者乃「增訂酒精濃度標準值，以此作為認定不能安全駕駛之判斷標準」（立法理由參照），因而有刑法第185條之3第1項第1款禁止吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上行為人駕駛動力交通工具之刑罰規定。

而呼氣酒精測試器作為經依法指定供警察機關執行酒後駕駛之交通違規或公共危險犯行移送法辦用途之法定度量衡器，須經檢定或檢查合格，故呼氣酒精測試器暨其測試結果，於刑事訴訟程序上之資格與價值，以合於度量衡相關法規之驗證（檢定或檢查合格）為前提，則其器差在法定允許範圍內一節，初既經校驗認證無訛，有可信賴之堅實基礎，則為證據評價時，原則上即不應再回溯考量，始與整體規範意旨契合。

由上以觀，當事人受測當時呼氣酒精濃度，理論上固有一絕對數值，然以檢定檢查合格之呼氣酒精測試器數次測試結果，數值或有符合公差範圍內之差異，關於證據之蒐集、調查與事實之認定，就執法技術而言，雖非不得為數度施測而從較低、平均或中間值採認之設計，然此俱為道路交通管理執法主管機關所不採，此觀統一裁罰基準第19條之2第3項前段明白規定「實施酒精測試儀器檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次檢測」，除非「遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄」等情自明。

又呼氣酒精濃度測試之交通稽查，屬以維持公共秩序與保護社會安全並防止一切危害為目的之行政警察作用，然往往因其測試結果逾限而轉化為司法警察之犯罪偵蒐調查，兩者位處之前後階段有別，性質殊異，然時空連貫，實密不可分，應遵守相關執法規範之要求則應一致。

是以，單純呼氣酒精濃度測試之執法規範，既不允許檢定或檢查合格之呼氣酒精測試器重複施測，從法規解釋之整合性意義而言，原則上當不考慮甚至排除以其他測試（數值）作為調查認定事實之手段，據此以觀，於相當程度上，非不得視為是證明方法之法定限制。

況刑事有罪事實之證明標準，僅設定在幾近確定之可能性，亦即達可排除合理懷疑之確信即足，其本質為經驗理性上之高度蓋然性，並不要求科學上毫無可疑之絕對確定，即便是現今公認具證據容許性與高度憑信價值之科學證據，亦存有已究明之極細微潛在錯誤率。

故檢定或檢查合格之呼氣酒精測試器，在別無現實存在之儀器故障或操作失誤情況下，測得之呼氣酒精濃度數值，其作用於推認待證事實之價值，應認已達近乎確定之可能性，而器差或公差之潛在不良因素，既業經縝密嚴謹之合格檢定或檢查程序所排除，則此等不必要之虞慮，即難認是足以否定確信之合理懷疑。

從而，自不得遽因呼氣酒精測試器存有未能達與度量衡標準器始終一致之物理極限，於欠缺實際存有相反事證降低其證明力之情況下，徒以有器差或公差存在之抽象可能，而為有利於被告事實之認定。

本案呼氣酒精測試器既經檢驗合格，業如前述，復查無員警操作失誤或其他相反事證，揆諸前開說明，被告辯稱其測出來剛好是呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克，誤差值可能會導致其實質上沒有到達這個數值云云，顯然違背以合格科學儀器取得證據資料之立法本旨，無足憑採。

4.被告復辯稱其不知道體內酒精存量剩多少云云，然亦自承其酒後僅休息2 小時後即騎車上路，而酒精於人體之代謝速度因人而異，然僅休息2 小時，實難使一般人確信體內之酒精已代謝完畢，自難認被告對於呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情並無認識，被告前開辯解，難認可採。

㈣被告雖聲請調查本案酒測儀器誤差值為何，擬用以證明該酒測儀器之誤差值為何，惟並未說明調查之方法（見本院卷第70頁），然不得徒以有器差或公差存在之抽象可能，而為有利於被告事實之認定，業如前述，是前開聲請與待證事實無重要關係，無調查之必要。

㈤綜上所述，被告前開所辯，均屬卸責之詞，洵無可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪。

三、論罪：核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。

查被告前因妨害名譽案件，經本院以102 年度易字第618 號判決判處有期徒刑3 月，嗣經臺灣高等法院以103 年度上易字第583 號判決駁回上訴而確定，並於103 年5 月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第100-1 至100-2 頁），被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之公共危險罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，惟被告行為後司法院大法官已於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正前，法院應斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。

經查被告上開構成累犯之前科犯行，係損及他人名譽之案件，與其所為本案公共危險之犯罪，罪質尚非相同，且前案所處之刑執行完畢，迄至本案犯行已逾4 年，本案所侵害者亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、又無明顯之反社會性格等一切情狀，本院認被告所為本案犯行，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，併此說明。

四、撤銷改判之說明：㈠原審審理後，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟司法院大法官已於108 年2 月22日作成司法院釋字第775 號解釋，原審判決時，未及審酌上開解釋意旨，裁量此部分犯行宜否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，容有未洽。

被告上訴意旨主張前揭辯解之詞，固均無理由，然原判決亦有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車將危害行車安全，對一般往來之公眾有高度危險性，猶於酒後駕駛車輛上路，危害公眾安全，惟念其無公共危險前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第100-1 至100-2 頁），且其就酒後騎車經測得呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克乙節並無爭執，雖其另有前揭辯解之詞，然核屬正當權利之行使，尚難以此認其犯後態度不佳，且被告之呼氣酒精濃度已係構成刑法第185條第1項第1款之罪之下限，併考量被告所駕駛之車輛種類、行駛之路段、並未造成他人身體或財物之實際損失，兼衡被告於本院自陳學歷為大學畢業之智識程度、未婚、無子女、獨自在外租屋、月收入新臺幣4 萬3,000 元（見本院卷第109 頁）之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳家美聲請簡易判決處刑，檢察官郭騰月到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊明達
法 官 陳秀慧
法 官 陳紹瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 洪儀珊
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
所犯法條
中華民國刑法第185條之3第1項第1款
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 20 萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。