臺灣士林地方法院刑事-SLDM,108,審易更一,2,20191001,1

臺灣士林地方法院刑事判決 108年度審易更一字第2號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 莊富吉



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第5203號），本院於中華民國107 年11月30日以106年度審易字第1441號判決免訴，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院以108 年度上易字第361 號將本院前揭判決關於被告之部分撤銷發回，本院更為審理，被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

莊富吉共同持有第二級毒品，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案第二級毒品甲基安非他命拾包（驗餘淨重共計壹拾參點玖壹貳壹公克）均沒收銷燬之。

事 實

一、莊富吉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有，竟與陳春麒（被訴共同持有第一、二級毒品部分，由本院另為免訴判決，檢察官上訴後，經臺灣高等法院駁回上訴而確定）共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，於民國106 年3 月25日下午6 至7 時間之某時許，在新北市三重區某處，以新臺幣（下同）1 萬元之代價，自真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿肥」之人處購得第二級毒品甲基安非他命10包而共同持有之。

嗣陳春麒、莊富吉於同日晚間8 時40分許，攜帶上開毒品自新北市三重區前往臺北市○○區市○○道0 段000 號之「臺北轉運站」內，欲搭乘國道客運返回宜蘭，然因其等形跡可疑，為警臨檢盤查而查獲，並自陳春麒身上扣得其等共同持有之第二級毒品甲基安非他命10包（驗前總淨重：14.0110 公克，驗餘總淨重：13.9121 公克），始查悉上情（所涉持有第一級毒品罪詳後述不另為免訴之諭知部分）。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。

經核本案被告莊富吉所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，裁定進行簡式審判程序。

是本案之證據調查，依同法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 ，及第164條至170 條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與同案被告陳春麒證述之情節大致相符，並有臺北市政府保安警察大隊員警106 年3 月25日職務報告、自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片20張、交通部民用航空局航空醫務中心106 年5 月1 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書等資料在卷可憑，並有第二級毒品甲基安非他命10包扣案可佐，足見被告前開出於任意性之自白與事實相符，洵堪採信。

本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

被告與共同被告陳春麒就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。

查：被告前因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以95年度易字第110 號判決判處有期徒刑1 年2 月，緩刑4年確定，嗣經該院以99年度撤緩字第41號裁定撤銷緩刑確定；

又因竊盜案件，經宜蘭地院以99年度易緝字第7 號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣經該院以99年度聲字第525 號裁定減刑為有期徒刑2 月15日確定；

再因違反毒品危害防制條例案件，經宜蘭地院以99年度訴緝字第12號判決判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定；

上開3 案經宜蘭地院以99年度聲字第718 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年3 月確定。

又因違反毒品危害防制條例案件，經宜蘭地院以99年度訴字第365 號判決判處有期徒刑9 月確定後，與上開有期徒刑2 年3 月接續執行之結果，於102 年1 月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102 年9 月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告於受上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，本院審酌被告本案所為與其上開所載構成累犯之前案均為違反毒品危害防制條例案件，且其於執行同質性犯罪之刑罰完畢後5 年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念，屢再犯同罪質之案件，足認其與現行刑法所認之累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，而須加重本刑之立法理由相符，審酌各情，及揆諸前揭解釋文意旨，爰就被告本案犯行，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢爰以行為人責任為基礎，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍無視法律之禁止而持有第二級毒品，所為對社會秩序產生不良影響，恐滋生其他犯罪，實屬可責，惟念被告持有第二級毒品甲基安非他命之動機、目的係為供己施用，又甫持有不久即為警查獲，持有時間亦不長，犯罪情節尚屬輕微，兼衡被告自陳其為高職畢業之智識程度、入監前從事怪手司機、月薪約新臺幣3 萬元、單身、無家人待其扶養之家庭生活經濟狀況（見本院108 年度審易更一字第2 號卷108 年9 月26日審判筆錄第4 頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分扣案白色透明結晶10包（驗前總淨重：14.0110 公克，驗餘總淨重：13.9121 公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該中心106 年5 月1 日出具之航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可稽，而包覆上開毒品之包裝袋10只，因沾有微量第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；

至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

五、不另為免訴之諭知部分㈠公訴意旨另略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可不得持有，竟與同案被告陳春麒共同基於持有第一級毒品之犯意聯絡，於前揭時、地向「阿肥」購買第二級毒品甲基安非他命10包之同時，另以3 萬8,000 元之代價，向「阿肥」購買第一級毒品海洛因4 包而共同持有之。

嗣被告、同案被告陳春麒在臺北轉運站為警臨檢盤查而查獲時，除自同案被告陳春麒身上扣得前開第二級毒品甲基安非他命10包外，尚自同案被告陳春麒身上扣得渠等共同持有之第一級毒品海洛因4 包（驗前總淨重：13.83 公克，驗餘總淨重：13.78 公克，推估驗前總純質淨重：8.64公克；

起訴書誤載總淨重、驗餘總淨重分別為13.59 公克、8.64公克，應予更正），及自被告身上扣得殘渣袋1 只（沾有第一級毒品海洛因殘渣，量微無法析離秤重，下稱海洛因殘渣袋）、注射針筒1 支、針頭3 個、分裝袋8 個、電子磅秤1 個等物。

因認被告此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌云云。

㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此即，訴訟法上所謂一事不再理之原則，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。

次按，刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年上字第2578號判例要旨參照）。

又按，刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，而毒品危害防制條例就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有第二級毒品，分別明定其處罰，此等犯罪皆以持有第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅持有以外之製造等罪係以高度行為吸收低度之持有行為，而僅論以該製造等罪，是意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，僅於施用毒品者另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，始不生吸收犯之問題。

㈢查：⒈本件被告於106 年3 月25日為警採尿往前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以將海洛因摻水置入注射針筒內施以靜脈注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，並於同日晚間8 時40分許，在上開臺北轉運站內為警查獲而扣得上開海洛因殘渣袋1 個，及同時扣得注射針筒1 支、針頭3 個、分裝袋8 個、電子磅秤1 個，被告上開施用第一級毒品犯行，嗣經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後以106 年度毒偵字第684 號起訴書提起公訴，並經宜蘭地院以107 年度訴緝字第12號判決認被告確係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，判處有期徒刑1 年6 月，嗣經被告提起上訴，經臺灣高等法院以107 年度上訴字第1643號判決上訴駁回，於107 年8 月20日確定等情，有上開案件之起訴書、歷審判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（下稱前案），首堪認定屬實。

⒉而被告於本院107 年6 月22日準備程序時供稱：我買了毒品後有拿來施用等語（見本院106 年度審易字第1441號卷第183 頁），而卷內復查無證據足認被告係於施用毒品後另行購入前開扣案第一級毒品，是被告前開所稱其本案持有之第一級毒品，應為其前案施用後所剩餘之毒品等語，應堪採信，則被告前案所犯施用第一級毒品罪，既經法院判處罪刑，且前案業已認被告於施用第一級毒品「前、後」持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，則揆諸前開說明，本件被告所犯持有第一級毒品罪，與其前開所犯施用第一級毒品罪，應具有吸收犯之實質上一罪關係，自應為前案確定判決效力所及，本應就被告此部分為免訴之判決，然因公訴意旨認為此部分與前揭論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒提起公訴，由檢察官林聰良到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
（原訂同年9月30日宣判，因颱風假順延一日）
刑事第九庭法 官 李郁屏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王亦芩
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日


附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。