臺灣士林地方法院刑事-SLDM,108,審簡,542,20191008,1

臺灣士林地方法院刑事簡易判決 108年度審簡字第542號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 簡明孝
選任辯護人 周念暉律師



上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第16339 號），被告於本院準備程序中自白犯罪（108 年度審訴字第259 號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任改以簡易判決處刑，並判決如下：

主 文

乙○○犯轉讓偽藥未遂罪，處有期徒刑貳月。

緩刑貳年，並於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣參萬元。

扣案含有微量4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之咖啡包壹拾陸包（含包裝袋壹拾陸只，驗餘總淨重壹佰柒拾壹點陸柒公克）均沒收。

事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除就起訴書犯罪事實欄一第3 至4 行所載「且亦屬中央衛生主管機關衛生福利部公告列為偽藥，屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥」更正為「且均經行政院公告列為第三級管制藥品，製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥」；

並就證據部分補充「被告於本院108 年6月12日準備程序之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。

二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦先後經行政院於民國99年7 月29日以臺衛字第0990000000號、106 年6 月23日以院臺衛字第106000000 號、106 年12月13日院臺衛字第106000000000號公告為管製藥品管理條例第3條第2項之第三級管製藥品，其製造、輸入或調劑，依藥事法第39條、第16條、第57條等規定，均應事前向中央主管機關申請核准，始得為之，若未經核准，擅自製造、輸入或調劑而成之藥品，即屬藥事法第20條所稱之偽藥。

經查，遭扣押之含有微量4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之毒咖啡包16包，則為褐色粉末，且均以類似咖啡隨身包袋包裝，並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是本案被告欲轉讓予員警之4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，應屬在國內違法製造之偽藥無誤。

㈡被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮為第三級毒品兼偽藥而著手轉讓他人，除成立毒品危害防制條例第8條第3項、第5項之轉讓第三級毒品未遂罪，亦構成藥事法第83條第1項、第4項之轉讓偽藥未遂罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。

而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，而藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依上說明，自應適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪處斷（最高法院102 年度臺上字第2405號判決同此意旨）。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項、第4項之轉讓偽藥未遂罪。

其已著手轉讓之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

又法律之適用有其整體性，本件被告犯轉讓禁藥罪，而藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白，應減輕其刑之規定。

被告雖於偵查及審判中自白，亦不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減輕其刑規定，附此敘明。

㈢爰審酌被告明知毒品施用者容易上癮而戒除不易，足以腐蝕國民健康之社會基礎，竟為供助興，欲將摻有微量毒品之咖啡包轉讓予他人施用，非但促使毒品流通，更屬戕害施用者之身心健康，所為非是，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，欲轉讓之數量非鉅，兼衡其現從事機場接送、離婚、尚有3名子女及父母由其扶養，及考量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈣末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因失慮不周致犯本案，本院認被告經此偵審程序及科刑之宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2 年，用啟自新，並依同條第2項第4款之規定，命被告於本判決確定之日起6 個月內向公庫支付新臺幣3 萬元。

又此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

三、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

本件扣案之褐色粉末16包（總淨重172.04公克，取0.37公克鑑定用罄，驗餘總淨重171.67公克），經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法檢驗結果，檢出微量即純度未達1%之4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，有該局108 年1 月3 日出具之刑鑑字第1078014251號鑑定書在卷可憑（見107 年度偵字第16339 號卷第112 頁），雖亦為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100 年度台上字第138 號、第719 號判決意旨參照），不問屬於犯罪行為人與否，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之；

盛裝上開粉末之包裝袋16只，因包覆粉末，其上顯留有該內容物之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為違禁物，爰連同該包裝併予諭知沒收；

至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收之諭知。

四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本件判決，得自收受送達日起10日內提出上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
刑事第九庭法 官 陳孟皇
以上正本證明與原本無異。
書記官 李文瑜
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
附錄本判決論罪科刑之法條依據：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。