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臺灣士林地方法院刑事判決 108年度審訴字第711號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 翁家豪
指定辯護人 本院公設辯護人 姜惠如
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第13754 號），本院判決如下：
主 文
翁家豪未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1 至3 所示之槍枝及非制式子彈貳拾捌顆均沒收之。
事 實
一、翁家豪明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之物品，非經主管機關許可，不得持有及寄藏之，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國108 年7 、8 月間某日，在高雄市左營區高鐵左營站，由真實姓名年籍不詳之綽號「鄭哥」並自稱「林廣峰」之成年男子（以下稱自稱「林廣峰」之人）交付可發射子彈具有殺傷力之如附表編號1 、2 所示之改造手槍（槍枝管制編號分別為第0000000000號、第0000000000號【起訴書誤載為第0000000000號】）及具有殺傷力之如附表編號3 所示之非制式子彈42顆，並受自稱「林廣峰」之人所託，將上開槍彈藏放在其位於新北市○○區○○路00巷0 弄0 ○0 號0 樓（起訴書誤載為臺北市○○區○○街000 巷00○0 號）之租屋處內而寄藏之。
嗣於108 年9 月8日10時50分許，在上開租屋處，因另案通緝而為警查獲，其於未經有偵查權之公務員發覺前開寄藏槍彈行為前，主動將上開槍彈取出並交予警方查扣，復向員警陳述其寄藏上開槍彈犯行，且表明願接受裁判，始悉上情，並扣得如附表所示之改造手槍及非制式子彈42顆。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及指定辯護人於本院準備程序及審理期日中均表示無意見而未爭執其證據能力（見本院卷第88、138 至139 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；
至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告翁家豪於偵審中坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第13754 號卷【以下稱偵卷】第93至94頁，本院卷第88、138 頁），且有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表2 份、查獲現場及查扣物照片共5 張、內政部警政署刑事警察局108 年10月1 日刑鑑字第1080000000號槍彈鑑定書、臺北市政府警察局士林分局109 年1 月7 日北市警士分刑字第1083000008號函暨檢送職務報告（以上見偵卷第28至32、34至50、67至71，本院卷第69至71頁）在卷可稽，並有扣案之上開槍彈可資佐證；
又扣案之上開槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗，鑑驗結果為：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣2 個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
二、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2 個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
三、送鑑子彈42顆，認均係非制式子彈，由非制式金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣14顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」
等節，此有上開鑑定書附卷可稽，堪認扣案之上開槍彈確具有殺傷力，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪（最高法院107 年度台上字第3004號判決意旨參照）。
次按，槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列；
查本件扣案之槍枝，均係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，且扣案之子彈，係由非制式金屬彈殼組合金屬彈頭而成，並經鑑定認上開槍彈均具有殺傷力，已如前述，是前開改造手槍及子彈，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」及「彈藥」；
核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏彈藥罪。
㈡又按，寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，就保管而言亦屬持有；
雖持有係受寄之當然結果，不另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院104 年度台上字第2747號判決意旨參照），是被告一經寄藏而持有上開槍彈，罪即成立，至其為警查獲而寄藏行為終了時，應僅以一罪論處。
再按，非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；
若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨足資參考），是本件被告固同時寄藏而持有如附表所示具有殺傷力之槍彈，仍不因持有數量之多寡而有異，就寄藏槍枝及子彈部分僅各論以單純一罪即為已足；
另被告以一行為同時寄藏前開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢又被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第2768號判決判處有期徒刑1 年1 月確定；
再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第3551號判決判處有期徒刑1 年2 月、7 月，應執行有期徒刑1年6 月確定；
復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以99年度上訴字第2657號判決判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑10月確定，上開3 案嗣經本院以99年度聲字第1663號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3 年確定（刑期起算日期99年5 月14日，指揮書執畢日期102 年5 月13日，下稱第一執行案）。
又因槍砲案件，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第471 號判決判處有期徒刑3 年2 月，罰金新臺幣（下同）5 萬元確定；
又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第577 號判決各判處有期徒刑6 月、8 月，應執行有期徒刑1 年確定；
再因施用第一級毒品案件，經本院以99年度審訴字第524 號判決判處有期徒刑1 年確定；
復因施用第一級毒品案件，經本院以99年度審訴字第625 號判決判處有期徒刑9 月確定，上開4 案嗣經本院以100 年度聲字第1253號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5年4 月確定（刑期起算日期102 年5 月14日，指揮書執畢日期107 年9 月13日，下稱第二執行案）。
嗣經送監接續執行上開第一、二執行案，而於105 年9 月5 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復因另犯他案而撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1 年9 月又16日，並自108 年9 月8 日入監執行迄今，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然依上開第一、二案之執行完畢日期及被告假釋出監日期所示，是被告雖於事實欄所示之時間再犯本件寄藏槍彈犯行，揆諸前揭之說明，顯非前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，自無適用刑法第47條第1項規定之餘地，附此敘明。
㈣另按，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；
其已移轉持有，而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」
依該前段規定，須將持有之全部槍、彈報繳；
至於後段所稱「因而查獲」，乃指槍、彈已移轉所有，行為人須翔實供出有關槍、彈之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉槍、彈來源或去向，據以查獲其人之結果，並有因果關係，始能獲邀上述減免其刑寬典之適用；
又因上開寬典，乃屬刑法第62條之特別規定，是雖然符合自首要件，但如無上開條例報繳、破獲等減免其刑之特別情形者，僅得依刑法第62條前段規定減輕其刑（最高法院108 年度台上字第4133號判決意旨參照）。
查被告因案通緝而遭警查緝到案之際，主動將附表所示槍彈交由警方查扣，且向員警供述上開槍彈之來源乙節，此有警詢筆錄在卷可參（見偵卷第12至13頁），而經本院函詢臺北市政府警察局士林分局本案查獲情形，經該分局函覆略以：「本分局偵查隊小隊長及警員等人於接獲線報，翁嫌因毒品危害防制條例通緝在案，藏匿於新北市○○區○○路00巷0 弄0○0 號0 樓，本隊員警於108 年9 月8 日10時50分許，前往上開地址查緝，經敲門後翁嫌主動開門讓員警進入屋內，且主動從電腦桌下取出裝有2 把手槍之紅色包包交付警方查扣，並當場供稱上開2 把手槍為友人綽號『鄭哥』於2 年前交予渠保管至今。」
等語，此有該分局109 年1 月7 日北市警士分刑字第1080000000號函及所檢送員警職務報告在卷可稽（見本院卷第69至71頁），足見被告於有偵查權之警員發覺前開犯行之犯罪事實前，自行向員警申告上開犯行，並隨同警員到案及接受審判，符合自首之情形，並報繳其持有所取得之全部槍枝、彈藥，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，有期徒刑減輕者，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。
㈤至辯護人雖為被告辯護稱：被告係收受他人所寄放之槍彈，非主動持有，且持有時間僅2 月，亦未把玩或犯案過，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，然立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為，藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響，是適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。
另司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑；
換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者始當之，是以刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
查被告所為上開寄藏槍彈等犯行，其法定刑關於有期徒刑部分為三年以上十年以下有期徒刑及五年以下有期徒刑，且本案已適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減輕其刑，業如前述，而經減輕後最低刑度得減至有期徒刑1 年，而其上開行為除漠視國家管制槍彈之法令外，並危害社會治安，徵諸被告前因槍砲案件而經法院予以論罪科刑並執行在案，此有上開被告前案紀錄表在卷可參，其於前開槍砲等案件假釋出監後，再為本案寄藏槍彈犯行，顯難認有悔悟之意，且本案查扣之槍彈數量非微，實難認屬情節輕微，另綜觀被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及所生損害等一切情狀，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是審酌其所涉上開寄藏槍彈罪名，業依前開減輕事由予以減輕其刑，參酌前開法定本刑之規定，如逕科以最輕刑度，並無過重之處，是被告前開寄藏槍彈犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。
㈥爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾有犯罪前案紀錄，並經法院論罪科刑，此有上開被告前案紀錄表在卷可參，而槍彈係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，以維社會大眾安全，被告無故寄藏上開槍彈，雖未查出其曾持該槍彈更犯其他犯罪行為，然對於他人身體、生命之安全及社會治安，業已造成潛在之危險，實不宜輕縱，然於本院審理期間尚能坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、持有本案槍彈之數量、期間及犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收：按刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明；
而依104 年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則；
查槍砲彈藥刀械管制條例於前開刑法修正後，並無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，合先敘明。
查扣案如附表編號1 、2 所示之改造槍枝（含彈匣），經鑑定為具殺傷力之改造槍枝，屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之；
又扣案如附表3所示之非制式子彈42顆，其中採樣14顆經試射之結果，認均具殺傷力，已如前述，然上開彈藥因於鑑驗過程中擊發，而失其違禁物之性質，是僅就鑑驗所餘之非制式子彈28顆，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第66條但書、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
刑事第九庭審判長 法 官 李育仁
法 官 蘇昌澤
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 杜依玹
中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬────────────────┬─────────────────┐
│編號 │扣案物品名稱及數量 │鑑定結果 │
├─────┼────────────────┼─────────────────┤
│1 │仿半自動手槍製造之改造槍枝1 枝 │內政部警政署刑事警察局108 年10月1 │
│ │（槍枝管制編號：0000000000，含彈│日刑鑑字第1080000000號鑑定書認係仿│
│ │匣2個） │半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬│
│ │ │槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適│
│ │ │用子彈使用，認具殺傷力。（見偵卷第│
│ │ │67頁） │
├─────┼────────────────┼─────────────────┤
│2 │仿半自動手槍製造之改造槍枝1 枝 │內政部警政署刑事警察局108 年10月1 │
│ │（槍枝管制編號：0000000000，含彈│日刑鑑字第1080000000號鑑定書認係仿│
│ │匣2個） │半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬│
│ │ │槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適│
│ │ │用子彈使用，認具殺傷力。（見偵卷第│
│ │ │67頁） │
├─────┼────────────────┼─────────────────┤
│3 │非制式子彈42顆 │內政部警政署刑事警察局108 年10月1 │
│ │ │日刑鑑字第1080000000號鑑定書認係由│
│ │ │非制式金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬│
│ │ │彈頭而成，採樣14顆試射，均可擊發，│
│ │ │認具殺傷力。（見偵卷第67頁） │
└─────┴────────────────┴─────────────────┘
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