臺灣士林地方法院刑事-SLDM,108,簡上,102,20191003,1

臺灣士林地方法院刑事判決 108年度簡上字第102號
上 訴 人
即 被 告 楊智凱



選任辯護人 楊華興律師
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院中華民國108 年1 月18日所為之107 年度湖簡字第564 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度偵字第12839 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

楊智凱緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾貳萬元。

犯罪事實

一、楊智凱知悉愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生署（已改制為衛生福利部，以下以公告時之機關名銜稱）明令公告列為管制藥品，除愷他命依藥事法相關規定製造之注射針劑外，並未有合法之粉末成分藥品上市，是含有愷他命成分之粉末屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國107 年8 月19日晚間10時許，在址設臺北市○○區○○路00號之探索汽車旅館第213 號房內，無償轉讓愷他命若干予胡珈瑄、王慧柔施用。

嗣經實施臨檢之員警於107 年8 月20日下午2 時許當場查獲，並扣得偽藥愷他命殘渣1 包等物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案據以認定被告楊智凱犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人在本院審理時均同意有證據能力（本院108 年度簡上字第102 號卷【下稱本院卷】第29頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5 規定、第158條之4 規定之反面解釋，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第12839 號卷【下稱偵卷】第130 頁，本院卷第28至29、78、85頁），核與證人即胡珈瑄、王慧柔之證述相符（偵卷第30至33、36、41至43、119 至120 頁），並有被告勘察採證同意書、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗表2 紙（尿液檢體編號：080306、080309）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 份（尿液檢體編號：080306、080309）、臺北市政府警察局107 年10月26日北市警鑑字第1076008543號函暨所附鑑定書（偵卷第47、55、98、100 、102 至103 、109至112 頁）、胡珈瑄勘察採證同意書、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：080308）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：080308）（偵卷第48、56、134 、135 頁）、王慧柔勘察採證同意書、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：080307）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：080307）（偵卷第49、57、137 、138 頁）、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄暨扣案物品目錄表、現場採證照片（偵卷第51至53、58至59頁）等件在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函為憑。

本案被告轉讓予胡珈瑄、王慧柔之愷他命可以捲筒吸食器或添加於香菸內施用，業經證人胡珈瑄、王慧柔證述在卷（偵卷第32、42頁），可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。

㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

被告以將愷他命放置在上址探索汽車旅館第213 號房桌上之一行為，同時轉讓愷他命予胡珈瑄、陳慧柔，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，僅論以一罪。

另藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。

三、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯罪事證明確，併審酌被告無視政府禁令，任意持有愷他命，並無償轉讓他人施用，助長氾濫之風，危害己身及他人身心健康，所為可訾，兼衡其生活狀況、智識程度及犯後坦承犯行之態度等情狀，依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第38條第1項等規定，判處被告有期徒刑3 月，核其認事用法，除贅引刑法第2條第2項外，其餘均無違誤。

㈡又按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥善訂定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能達到社會教化改過自新之目的。

而每個案件中被告之品行、智識程度、犯罪動機、家庭環境、犯後態度、所生危害均有不同，同一被告於每次犯行中的犯罪動機、犯後態度、犯罪情節、所生危害亦有相異之處，法官自得於個案中針對被告上開各種情狀，酌量處罰手段是否已經可以達到警誡、懲罰、教化之功能，而於法律範圍內科以不同之刑罰。

原審判決於量刑時，已審酌被告犯罪動機、手段、情節、犯後坦承犯行之態度、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而量處被告有期徒刑3 月，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦符合前述憲法比例原則及平等原則之要求，並無違法不當或裁量濫用之處量刑亦屬恰當，自應予以維持。

被告認原審量刑過重提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

四、又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可見素行良好，本次因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，深表悔意，本院考量被告本身並無毒品前科、此次係其第一次施用毒品、目前亦並無再次施用毒品之情事，暨其已離婚、獨力扶養2 名未成年子女，父親復患有食道癌（見本院108 年度審簡上字第33號卷第123 至129 之被告戶籍謄本及被告父親之三軍總醫院診斷證明書），家庭經濟負擔較重且時間上較無餘裕之生活狀況，認被告經此教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2 年，以勵自新。

另為使被告日後戒慎警惕，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告於緩刑期內履行一定負擔之必要，爰斟酌其家庭經濟情況及本案犯罪情節，依刑法第74條第2項第4款規定，命其於本判決確定後1 年內向公庫支付金額如主文所示，以啟自新。

五、沒收㈠又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727 號判決意旨可資參照）。

又按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。

查本件扣案之白色粉末殘渣，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出含有第三級毒品愷他命成分，此交通部民用航空局航空醫務中心107 年8 月30日航藥鑑字第0000000 號鑑定毒品鑑定書在卷可佐（偵卷第132 頁），揆諸前揭說明，應屬違禁物，且經被告自承時乃本件轉讓偽藥後所留下（本院卷第85頁），爰依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收；

包裝上開毒品粉末之包裝袋1 只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併宣告沒收，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

㈡扣案之IPhone6S行動電話1 支，固為被告所有，惟並無證據顯示與本案被告轉讓愷他命之犯行有何關連；

另扣案施用愷他命之吸管1 支，則為在場人胡珈瑄所製作，亦據證人胡珈瑄坦承在卷（偵卷第32頁），核屬胡珈瑄所有供其施用愷他命之物，並業經臺北市政府警察局依規定沒入在案，有臺北市政府警察局南港分局108 年8 月11日北市警南分刑字第1083009378號函在卷為憑（本院卷第51頁），是均不併予為沒收或沒收銷燬之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官王碩志聲請簡易判決處刑，檢察官謝榮林到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳 彥 宏

法 官 陳 紹 瑜

法 官 黃 瀞 儀
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 李 俊 錡
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日