臺灣士林地方法院刑事-SLDM,108,簡上,188,20200310,1

臺灣士林地方法院刑事判決 108年度簡上字第188號
上 訴 人
即 被 告 田忠偉


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年10月5日108年度審簡字第905號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第611號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

田忠偉施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案甲基安非他命參包（含包裝袋參個，總驗餘淨重拾參點伍肆肆伍公克）及含有甲基安非他命之吸食器壹組均沒收銷燬。

犯罪事實

一、田忠偉基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年1月21日5、6時許，在臺北市○○區○○路000號4樓C室租屋處，以將甲基安非他命放入吸食器內加熱後吸食其煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣警於同日持本院核發之搜索票至上址搜索，當場扣得田忠偉所有之甲基安非他命3包（總驗餘淨重13.5445公克）及含有甲基安非他命吸食器1組，並對其採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（本院卷第69頁、第112頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得為證據；

非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示要旨予檢察官而為合法調查，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、被告田忠偉雖經本院合法傳喚而未於審理期日到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時迭承不諱（毒偵卷第11頁、第177頁、本院108年度審易字第1094號卷《下稱審易卷》第64頁、本院卷第66頁），並有中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查隊刑案採證照片各1份存卷可考（毒偵卷第83頁至第86頁、第93頁至第98頁），且被告於108年1月21日，為警所採集之尿液經檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年2月12日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙附卷可參（毒偵卷第130頁至第131頁），復扣案之甲基安非他命3包、吸食器1組，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確實含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該中心108年2月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1張存卷可徵（毒偵卷第138頁至第139頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪及撤銷改判之理由

(一)按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」等2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（參照最高法院95年度台非字第59號判決意旨）。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以93年度毒聲字第1141號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由新北地院以94年度毒聲字第426號裁定送強制戒治，於99年11月11日停止戒治出所，並經臺灣板橋地方檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以94年度戒毒偵字第455號為不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以95年度訴字第2558號、臺灣嘉義地方法院103年度嘉簡字第404號、桃園地院103年度審訴字第1360號、新北地院103年度審訴字第2024號、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）104年度審訴字第491號等判決論罪科刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第23頁至第52頁）。

是被告本件施用毒品之犯罪時間雖距觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後達5年以上，然其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢5年內已再犯多起施用毒品案件，並經法院判處徒刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，不合於「5年後再犯」之規定，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予訴追處罰。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因毒品危害防制條例案件，經新北地院104年度聲字第3310號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；

再因施用毒品案件，經臺北地院104年度審訴字第491號判處有期徒刑8月確定，上開兩案接續執行，於106年1月23日縮短刑期假釋出監，於同年7月24日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有前揭前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件相同罪質之有期徒刑以上之罪，依司法院釋字第775號解釋意旨，認應就其本件犯行依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(三)被告於警詢中固主動承認本件施用第二級毒品犯行，此有其警詢筆錄1份在卷可查（毒偵卷第11頁），然被告於供出前，業經警方實施通訊監察，警方認被告於107年7月25日10時53分35秒之對話有「毒癮在退」之意，並以被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件向本院聲請核發搜索票，經本院以108年度聲搜字第36號對被告及上開租屋處核發搜索票，並載明應扣押物含「毒品」、「施用器具」，有該通訊監察譯文、前開搜索票各1份存卷可參（毒偵卷第22頁至第45頁、第90頁），足認於被告警詢供認施用及持有毒品犯行前，員警已有確切之根據懷疑被告涉犯本案，自無刑法第62條前段自首減輕規定之適用。

(四)原審論罪科刑，固非無見。惟查：①被告不符合自首要件，已如前述，原審未查，認定被告符合自首之要件，並依刑法第62條前段規定減輕其刑，適用法律不當；

②扣案之第二級毒品甲基安非他命3袋（淨重13.5580公克）經交通部民用航空局航空醫務中心取樣0.0135公克檢驗，餘重為13.5445公克，有該中心108年2月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1張存卷可憑（毒偵卷第138頁至第139頁），原審於理由欄敘明「包覆上開毒品之包裝袋3只，均因沾有微量毒品成分，無法完全析離，應整體視為查獲之毒品，而俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；

至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。」

然卻於主文欄諭知「扣案第二級毒品甲基安非他命3袋（驗前總淨重：13.5580公克，驗餘總淨重：13.5『5』45公克）均沒收銷燬。」

，其主文與理由矛盾，亦有未合。

又被告上訴雖指稱原審量刑過重，惟原審量刑時已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並於法定本刑內量處被告有期徒刑6月，且諭知如易科罰金之折算標準，經核並無偏執一端且有明顯失出或失入之情形，亦無何科罰與罪責不相當之瑕疵可指，是被告以原審量刑提起上訴，並無理由，然原判決既有上開違誤之處，本院依法應將原判決予以撤銷改判。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及強制戒治，業如前述，仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後於警方採尿前即已自白犯行之態度，雖不合於自首之規定，仍應於量刑時予以斟酌，兼衡其於原審時自陳具有國中畢業之教育程度、目前從事業務員、月薪約新臺幣4至5萬元、單身、尚有母親待其扶養家庭生活狀況（審易卷第64頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

三、扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包及含有甲基安非他命、無法完全析離之吸食器1組，均係被告所有，供其施用毒品所用及所剩，業據被告坦承在卷（毒偵卷第10頁、第177頁、審易卷第64頁），是併同無法完全析離之甲基安非他命包裝袋3個，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，至毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，毋庸諭知沒收銷燬。

另其餘扣案物部分，均非被告所有，亦與本案無關，自不予宣告沒收。

四、按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，徵諸刑事訴訟法第455條之1第3項規定甚明。

本案被告經本院合法傳喚，有卷附送達證書、被告之個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各乙份可憑（本院卷第97頁、第117頁至第121頁），其於審判期日無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，逕為一造辯論判決，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官謝幸容到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 10 日
刑事第六庭 審判長 法 官 雷雯華
法 官 林哲安
法 官 李欣潔
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書 記 官 蔡秉芳
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日

附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。