臺灣士林地方法院刑事-SLDM,108,簡上,26,20190328,1

臺灣士林地方法院刑事判決 108年度簡上字第26號
上 訴 人
即 被 告 柯宏宇




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107 年12月29日所為之107 年度審簡字第793 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：107 年度毒偵字第685 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、柯宏宇基於施用第二級毒品之犯意，於民國107 年1 月10日下午3 時47分為警採尿時起回溯96小時內之某日時許，在位在新北市○○區○○路○段000 巷0 弄0 號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因其為列管毒品調驗人口未定期到驗，於107 年1 月10日下午3 時15分許，在新北市淡水區中正路1 段132 巷口為警盤檢柯宏宇，警方經柯宏宇同意，於同日下午3 時47分許採集尿送鑑驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、上訴人即被告柯宏宇警詢之陳述應有證據能力㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

又刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影；

同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」；

同法第100條之2規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第100條之1之規定。

考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。

如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院97年台上字第5666號判決意旨參照）。

㈡本案新北市政府警察局淡水分局中山路派出所員警於107 年1 月10日下午3 時56分至同日下午4 時9 分以犯罪嫌疑人身分詢問被告之警詢錄音錄影光碟，經本院勘驗結果，無法聽聞員警詢問及被告回答之內容，僅有微弱背景音等節，有本院勘驗筆錄附卷可參【見本院108 年度簡上字第26號卷（下稱本院卷）第89頁】。

惟查，證人即當日製作被告警詢筆錄之員警黃昱中於本院審理時證稱：當日伊有開啟錄音光碟，但是可能是電腦硬體設備的關係，所以聲音的部分沒有錄到等語（見本院卷第91頁）。

參以被告自承其於警詢過程中均係出於自由意識陳述（見本院卷第51頁、第89頁），及本院勘驗上開警詢錄音錄影光碟結果，雖未聽聞被告與員警間對話之內容，但詢問過程中，被告表情均平和，無任何恐懼、驚慌或受脅迫之表情，亦無任何外傷，過程中自畫面上當事人口型，亦可見被告與員警以一問一答方式製作筆錄，被告全程亦均注視員警製作筆錄之電腦畫面，有本院上開勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第89頁），被告於警詢筆錄受詢問人處及跨頁欄亦有簽名或按捺指印【見臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第685 號卷（下稱偵查卷）第4 頁至第6 頁】，表示確認筆錄內容正確之意。

故被告之警詢筆錄既係出於其自由意志之陳述，且內容業經其簽名確認與所陳述者相符，縱令事後無法提出對其詢問之錄音以供法院勘驗比對，仍不得遽指該筆錄不具證據能力。

況本案員警黃昱中於107 年1 月10日詢問被告時，有依規定全程連續錄音，僅因錄音設備故障，致無法聽聞其與被告對答之內容，但仍難謂黃昱中主觀上有違法製作警詢筆錄之故意，以被告於警詢時既係出於自由意志而為陳述，且對於其訴訟上之防禦，尚無重大之不利益，倘禁止使用此一證據，亦難有效預防將來違法取證，又衡以被告係犯法定刑為3 年以下有期徒刑之施用第二級毒品罪，被告於警詢之陳述，依上開法律規定及說明，應得作為證據。

二、被告於107 年1 月10日下午3 時47分許在新北市政府警察局淡水分局中山路派出所為警採集之尿液，及其所簽署之勘察採證同意書，與台灣檢驗科技股份有限公司對被告上開尿液於107 年1 月16日所出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號K1070025），均有證據能力：㈠按強制處分，係干預人民受憲法所保障的基本權利之行為，既屬干預人民基本權利之行為，自應受法治國之法律保留原則及比例原則之拘束。

自法律保留原則之要求言，國家實施干涉甚至侵害人民基本權之強制處分時，必須有法律之依據，並應遵守該法律所規定之要件。

我國刑事訴訟法就對人之強制處分（如傳喚、拘提、逮捕、羈押、對人搜索等）及對物之強制處分（如扣押、對物搜索等），已有相關條文予以明文規定，而取得強制處分之法律授權依據。

又基於基本權某程度上可以處分、拋棄行使之理由，部分強制處分行為可因受處分人之同意而取得合法性與正當性。

然強制處分者，係對於人民權利有所侵害之國家公權力行為，實施強制處分之國家公權力機關，握有權力與武器，其與受強制處分之個人，往往處於權力與實力相差懸殊之狀態，受強制處分之人對於法律知識、法律權利等資訊之取得與掌握，亦與國家機關處於非對等之地位。

原本欠缺授權依據之干預行為，藉同意為名，以「經同意」之合法外衣規避法律保留原則與比例原則，實則進行對人民基本權之干預與侵害者，其情形絕非不能想像，實際上亦非罕見。

故如何能認為受強制處分之人民對於國家機關要求其接受強制處分，確係基於「真正之同意」而同意，實應予重視。

關於強制處分之同意，我國刑事訴訟法除於第131條之1 針對同意搜索設有：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」

規定外，針對其他基於受處分人同意而進行之強制處分，如本案警方基於被告「同意」而對其採集尿液送驗之行為，刑事訴訟法則未有相關條文規範其要件及程序。

為確認真意並杜絕將來可能之爭議，學者或有認為應以書面同意為之，或認為應事先告知受處分人其並無配合或忍受之義務，此等當然為將來修法可考慮之方向。

於法律修正並定有明文規範前，針對自願或同意接受強制處分之認定與證明，並非易事，然法院仍應依據調查證據之結果（如調查被告之供述、詰問承辦員警、調取勘驗警詢錄音光碟等），適度參酌刑事訴訟法關於自白任意性之判斷原則，尤應考慮包含以下因素：其同意或自願是否出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法；

有無將同意意旨記載於筆錄由受處分人簽名，或有無出具同意書表明同意之旨；

同意者主觀意識之強弱、所處之環境情狀與壓力程度（例如係以何種身分同意接受強制處分、同意當時有無受到身體拘束等）、有無面對類似偵查程序之經驗、接受強制處分事後之反應態度等，予以綜合審查判定。

㈡被告固以：本案是因為員警叫伊一定要採尿，不驗尿就無法送法院，要拖伊時間，伊才配合警方採集尿液云云。

然查：1.本案中員警黃昱中業已取得被告同意，並經被告簽署勘察採證同意書後，始對被告進行採尿，此據證人黃昱中於本院審理時證述：本案係因被告為分局列管之毒品調驗人口，依規定需定期通知採尿，但因被告通知後並未到場，故伊直接去被告家看被告有沒有在家，被告當時剛好在家，伊就詢問被告願不願意配合採尿，是被告願意採尿，伊才跟被告回派出所採驗尿液，從頭到尾都沒有使用強制力，也沒有跟被告表示不同意採尿會發生什麼後果等語明確（見本院卷第90頁至第95頁）。

且員警黃昱中於勘察採證同意書之告知事項亦已載明「執行理由：因毒品危害防制條例通緝案，有實施勘察採證之必要」，由被告於「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」項下簽名捺印屬實，有勘察採證同意書在卷可憑（偵查卷第10頁）；

被告於警詢時亦供稱「（問：經查你為本分局毒品調驗人口，你是否同意警方採集你尿液？勘察採證同意書是否經你本人親自簽名捺印？）是。」

（見偵查卷第5 頁），於本院審理時復未見其就上開警詢供述之任意性、真實性有所爭執，由此已足認員警確係經被告之同意而採其尿液送驗之事實，堪認被告自願接受員警採尿係出於真摯之同意。

2.況本案被告於警詢後，並未遭員警移送檢察署或法院，而係新北市政府警察局淡水分局待被告尿液檢驗結果後，再以函送方式，報告臺灣士林地方檢察署偵查，有該分局刑事案件報告書附卷可查（見偵查卷第1 頁至第2 頁），與被告辯稱：員警跟伊說不配合就不送法院，要拖伊時間等語顯不相符，其此部分辯稱，要乏實據，並無理由。

3.綜上，被告辯稱本件採尿程序不合法云云，自無足取，被告同意員警採驗尿液既具真摯性，員警採得之尿液及鑑驗尿液所得之報告，採證程序均難認有何違誤，均有證據能力。

三、又除上開尿液及檢驗報告外，本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序及本院準備與審理程序時均坦承不諱【見本院107 年度審易字第872 號卷（下稱原審卷）第96頁、本院卷第50頁、第88頁】，且被告於107 年1 月10日下午3 時47分許為警採集之尿液檢體，經警方送往台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/ 質譜儀法、液相層析串聯質譜儀法檢驗結果，呈現甲基安非他命藥物陽性反應一情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（代碼編號：K0000000號）、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年1 月16日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：K0000000號）各1 份在卷可稽（見偵查卷第10頁、第9 頁、第8 頁、第7 頁）。

又被告雖稱已忘記本次施用第二級毒品甲基安非他命之時間，惟施用甲基安非他命後24小時內，約施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，如於4 週內分4 次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/mL為閥值時，其最長檢出時間為56至96小時等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）以93年7 月22日管檢字第0930006615號函示在案，此亦為本院辦理同類案件依職權所知悉之事項。

是以，被告上開採集之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，既呈甲基安非他命陽性反應，復無其他證據顯示被告於採尿檢驗過程中有何人為疏失導致誤判情形存在，足認被告在經警採尿前回溯96小時內某時許，確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，堪認被告上開任意性自白，核與事實相符，可堪採信，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科

二、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告因竊盜案件，為本院以103 年度易字第595 號判決判處有期徒刑7 月確定，於104 年12月20日執行完畢，有臺灣高等法院院被告前案紀錄表1 份附卷可考（見本院卷第71頁至第84頁）。

是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院大法官釋字第775 號解釋，於刑法第47條第1項規定經有關機關修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

本院審酌被告於前案執行完畢約3 年後即再犯本案，其顯未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，因此於本案有依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑之必要，爰就被告所犯本案之罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告施用毒品之犯行，屬自害行為，未侵害他人權益，然前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，猶無法戒絕毒癮革除惡習，再犯本案，顯見其自制力薄弱，未因前案所受之觀察、勒戒而記取教訓，惟念其犯後已知坦承犯行，並其犯罪之動機、目的、手段、品行、高職肄業之智識程度、未婚、以粗工為業之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日。

而原審雖未審酌依釋字第775 號解釋，裁量是否加重最低本刑。

惟本院審酌被告之犯罪情節，認原審以被告有受有期徒刑執行完畢，5 年內再犯本案犯行，而依刑法第47條第1項之規定予以加重，並無不當，已如前述，是原審認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。

上訴意旨猶執前詞加以爭執，應認被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳昭瑩偵查起訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡明宏
法 官 蘇怡文
法 官 李昭然
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
書記官 程翠璇
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日