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臺灣士林地方法院刑事判決 108年度簡上字第77號
上 訴 人
即 被 告 楊東霖
選任辯護人 李建暲律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國108 年1 月30日107 年度審簡字第1303號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第11229 、11360 號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。
應執行拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○因其注意力不足過動症、強迫症、竊盜癖、邊緣性智能不足之精神病理表現，致依其辨識而行為之能力顯著降低，仍基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別於如附表所示之時間及地點，以如附表所示之方式，竊取如附表所示之財物。
嗣經警分別以如附表查獲方式欄所示之方式查獲，始悉上情。
二、案經丁○○、丙○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
查本件檢察官、被告乙○○及被告之選任辯護人於本院審判期日均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院108 年度簡上字第77號卷二第31頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及被告之選任辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、上揭事實業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第11229 號卷第13至15頁、第79至81頁、第119 至121 頁，107 年度偵字第11360 號卷第6 至9 頁、第47至48頁、第82至83頁，原審107 年度審易字第2125號卷第54頁，本院108 年度簡上字第77號卷一第54頁，本院108 年度簡上字第77號卷二第31頁），核與證人即告訴人丁○○、丙○○於警詢之證述情節相符（見107 年度偵字第11229 號卷第17至21頁，107 年度偵字第11360 號卷第17至19頁），附表編號一、二部分，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、監視錄影畫面翻拍照片8 張、證物照片1 張、贓物認領保管單及檯帳圖報表各1 份在卷可稽（見107 年度偵字第11229 號卷第23至30頁、第33至49頁）；
附表編號三部分，亦有監視錄影畫面翻拍照片及採證照片共6 張、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份在卷可憑（10 7年度偵字第11360 號卷第21至23頁、第38至42頁、第44頁），堪認被告上開出於任意性之自白與事實相符，應值採信。
是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，刑法第320條第1項業於108 年5 月29日修正公布，而於同年月31日生效施行，修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」
；
修正後刑法第320條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」
，修正後刑法第320條第1項，將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第320條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即108 年5 月29日修正前刑法第320條第1項之規定，合先敘明。
㈡核被告就附表編號一至三所為，均係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；
行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。
經查，被告為注意力不足過動症、強迫症、竊盜癖、邊緣性智商之患者。
依鑑定所見，其精神病理表現，對其所犯罪行，恐有依其辨識而行為之能力顯著減低之情形等情，有新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院精神鑑定書1 份在卷可參（見原審107 年度審簡字第1303號卷第21至24頁），堪認被告為如附表編號一至三所示之竊盜犯行時，確因前開病症影響，致依其辨識而行為之能力顯著降低，爰依刑法第19條第2項之規定，均減輕其刑。
四、原審認被告如附表編號一至三所示竊盜等犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告行為後，刑法第320條第1項業於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日生效施行，原審未及比較新舊法而為適用，尚有未洽。
㈡按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。
經查，被告與如附表編號一、二所示之告訴人丁○○業於107 年8 月28日達成和解，告訴人丁○○亦於原審準備程序時表示請從輕量刑等語，有和解書及原審107年11月1 日準備程序筆錄各1 份附卷可考（見原審107 年度審易字第2125號卷第47頁、第53至55頁），然原審未審酌被告與告訴人丁○○成立和解，並已賠償告訴人丁○○之犯罪後態度而為科刑，所為量刑即難謂允當。
㈢被告上訴意旨指摘原審判決未審酌已與告訴人丁○○和解之情狀，附表編號一、二部分量刑過重，為有理由，且原審判決既有如上未及比較新舊法之瑕疵，均應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告竊取他人財物，欠缺尊重他人財產法益之觀念，造成他人財產損失，所為實不足取，惟念被告犯後坦承犯行，並與告訴人丁○○達成和解，賠償告訴人丁○○之損害，有和解書1 份附卷可參（見原審107 年度審易字第2125號卷第47頁），又就附表編號二、三部分，所竊得之物已分別由告訴人丁○○、丙○○領回，有贓物認領保管單2 紙附卷可查（見107 年度偵字第11229 號卷第43頁，107 年度偵字第11360 號卷第44頁），犯罪所生損害已有減輕，兼衡被告於本院自陳高中畢業之智識程度、現無固定工作、家中經濟由父母負擔（見本院108 年度簡上字第77號卷二第43頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分：㈠被告所竊得如附表編號一所示之財物，雖未扣案，惟因其嗣後已與告訴人丁○○達成和解並為賠償，若仍宣告沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
㈡被告所竊得如附表編號二、三所示之財物，均業已分別發還予告訴人丁○○、丙○○領回，有贓物認領保管單2 份（見107 年度偵字第11229 號卷第43頁，107 年度偵字第11360號卷第44頁）在卷可參，故依刑法第38條之1第5項之規定，亦不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第320條第1項，刑法第2條第1項前段、第19條第2項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴、檢察官李清友到庭執行職務
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 郭惠玲
法 官 何松穎
法 官 李小芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李登寶
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
附錄所犯法條：
修正前刑法第320條第1項
第320條第1項 (普通竊盜罪、竊佔罪)
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬─────────┬──────┬───┬─────────┐
│編號│犯罪時間及地點│犯罪方式及所得財物│ 查獲方式 │被害人│主 文│
├──┼───────┼─────────┼──────┼───┼─────────┤
│ 一 │107 年6 月6 日│利用店員疏未注意之│店長丁○○發│丁○○│乙○○犯竊盜罪，處│
│ │上午9 時57分許│際，竊取放置在商品│覺失竊並提供│ │拘役拾日，如易科罰│
│ │，在址設臺北市│架上之口紅膠1 個、│監視錄影畫面│ │金，以新臺幣壹仟元│
│ │士林區美崙街11│撲克牌3 副、立可白│報警處理 │ │折算壹日。 │
│ │2 號之7-11冬樂│2 個、2B鉛筆2 枝、│ │ │ │
│ │門市 │、麥克筆1 枝、螢光│ │ │ │
│ │ │筆1 枝、1 號豆骰子│ │ │ │
│ │ │1 盒、手牌自動美工│ │ │ │
│ │ │刀1 把，並於得手後│ │ │ │
│ │ │，僅至櫃檯結帳飲料│ │ │ │
│ │ │及購物袋而離去 │ │ │ │
├──┼───────┼─────────┼──────┼───┼─────────┤
│二 │107 年7 月19日│利用店員疏未注意之│店員結帳時察│同 上│乙○○犯竊盜罪，處│
│ │上午10時37分許│際，竊取放置在商品│覺有異並告知│ │拘役拾日，如易科罰│
│ │（起訴書誤載為│架上之撲克牌1 副、│店長丁○○，│ │金，以新臺幣壹仟元│
│ │10時），在同上│防蚊液1 瓶、白膠 1│再經調閱監視│ │折算壹日。 │
│ │門市 │罐、綠油精1 瓶、牙│錄影畫面後，│ │ │
│ │ │線棒1 盒、立可白 2│上前攔阻且報│ │ │
│ │ │個、2B鉛筆2 枝、自│警處理 │ │ │
│ │ │動鉛筆1 枝、百樂原│ │ │ │
│ │ │子筆3 枝、三菱原子│ │ │ │
│ │ │筆1 枝，並於得手後│ │ │ │
│ │ │，僅至櫃檯結帳飲料│ │ │ │
│ │ │及購物袋而離去 │ │ │ │
├──┼───────┼─────────┼──────┼───┼─────────┤
│三 │107 年7 月23日│利用店長丙○○準備│店長丙○○察│丙○○│乙○○犯竊盜罪，處│
│ │上午10時39分許│關店之際，竊取店內│覺有異，乃上│ │拘役拾伍日，如易科│
│ │（起訴書誤載為│之dippin' dots（起│前攔阻並報警│ │罰金，以新臺幣壹仟│
│ │11時30分），在│訴書誤載為diooin's│處理 │ │元折算壹日。 │
│ │址設臺北市士林│dots）卡套證件夾6 │ │ │ │
│ │區承德路5 段55│個，並於得手後旋即│ │ │ │
│ │號（起訴書誤載│離去 │ │ │ │
│ │為44號）之兒童│ │ │ │ │
│ │新樂園內之雷奇│ │ │ │ │
│ │小火車商品店 │ │ │ │ │
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