臺灣士林地方法院刑事-SLDM,108,訴,332,20200317,2

臺灣士林地方法院刑事判決 108年度訴字第332號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 廖家薰




指定辯護人 余忠益律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第17080 號），本院判決如下：

主 文

廖家薰殺人未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月。

事 實

一、廖家薰與楊孫忠為友人，於民國108年11月16日上午8時24分許，在新北市○○區○○路000號前，二人因細故發生口角，楊孫忠率先出拳毆擊廖家薰之眼睛、身體等處（楊孫忠所涉傷害罪部分，未據告訴），致廖家薰跌倒在地，楊孫忠仍繼續緊抓廖家薰胸口壓制，雙方相互拉扯，廖家薰為排除遭楊孫忠毆擊身體之侵害，明知水果刀為銳器，如近距離刺入人體頸部、胸部等重要部位，極可能致生死亡之結果，惟其當時迫於情況緊急，復超越防衛行為之必要程度，基於縱使楊孫忠死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意，在雙方持續拉扯之際，先持隨身攜帶水果刀隨勢揮刺，再逕朝楊孫忠胸部刺2 下、頸部劃1 下，致楊孫忠受有雙側氣血胸、左頸處切割傷12公分、前胸3 公分穿刺傷、右側頭部5 公分切割傷、右側乳頭處3 公分穿刺傷、右胸下2 公分穿刺傷及右後側肩胛處3 公分切割傷之傷害，楊孫忠遭刺擊後即朝廖家薰揮拳1 下後起身，並與廖家薰保持一定距離，雙方互相對峙，嗣楊孫忠因前揭傷勢不支倒地且失去意識，廖家薰見此即逕自離去，嗣經在場民眾報警及時將楊孫忠送醫救治，始未生死亡結果。

二、案經楊孫忠訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明本院引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於準備程序同意或不爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院108 年度訴字第332 號〈下稱本院卷〉卷一第84頁至第88頁、本院卷二第91頁致第100頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、訊據被告廖家薰固坦承於上開時、地持水果刀朝告訴人楊孫忠胸部、頸部刺擊，致告訴人受有事實欄所載傷勢後逕自離去之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：告訴人先故意朝伊攻擊，伊係不小心殺傷告訴人，並無殺人犯意，且為正當防衛云云。

被告之辯護人則為其辯護稱：本案係因告訴人朝被告頭、眼部猛擊，且其力道足致被告眼部瘀青，顯為強勁，且被告倒地後仍持續朝被告攻擊，被告方持刀反擊，是被告所為屬正當防衛或防衛過當云云，經查：

（一）被告與告訴人為熟識已久之友人，二人於事實欄所載時、地因細故發生口角衝突，告訴人率先出拳毆打被告眼睛、身體等處數下，致被告倒地後仍持續緊抓被告胸口壓制，被告遂持隨身攜帶水果刀與告訴人相互拉扯，並朝告訴人胸部刺2 下、頸部劃1 下之事實，為被告坦承不諱（見本院卷一第83頁、本院卷二第101 頁至第102 頁），並經證人即告訴人於警詢及本院審理時證述明確（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第17080 號卷〈下稱偵字卷〉第127 頁至第129 頁、本院卷二第70頁至第90頁），核與本院當庭勘驗現場監視器錄影結果（以下所示時間為監視器錄影之時間，非實際時間）：⑴2019年11月16日上午9 時2 分47秒至同分49秒，告訴人與被告相互拉扯；

⑵同日上午9 時2 分49秒至同分56秒，告訴人朝被告上半身揮拳數下，被告出手推檔，二人相互拉扯，告訴人再徒手朝被告上半身處揮擊，致被告與告訴人相繼倒地，倒地時被告手持刀械指向告訴人；

⑶同日上午9 時2 分56秒至同時3 分2 秒，告訴人持續徒手抓倒地之被告胸口處以資壓制，被告持刀與告訴人互相拉扯，並自後朝告訴人右胸處刺數下，告訴人旋背對被告起身遠離刀口（斯時告訴人手仍緊捉被告身體不放），被告再持刀朝告訴人頸部處劃1刀，告訴人旋即起身與被告分開；

⑷同日上午9時3分2秒至同分4秒，被告持刀指向告訴人，告訴人徒手朝被告揮擊1下後自行站立；

⑸同日上午9時3分4秒至同分31秒，被告持刀站起朝告訴人方向靠近，告訴人以雙手抓住被告領口處將被告推開，並朝被告揮拳1下，被告持刀朝告訴人走進，告訴人後退，二人保持一段距離，其後被告再朝告訴人走進、告訴人後退（二人離開監視器所攝得範圍）等情相符，有本院勘驗筆錄暨所附監視器錄影擷取照片、新北市政府警察局汐止分局109年2月5日新北警汐刑字第1094243374號函在卷可佐（見本院卷一第120頁至第122頁、第127頁至第140頁、本院卷二第13頁），復有新北市政府警察局108年12月19日新北警鑑字第1082399109號鑑驗書、刑事案件證物採驗紀錄表、現場照片、被告傷勢照片附卷可稽（見偵字卷第27頁至第39頁、本院卷一第105頁至第107頁），此部分事實，首堪認定。

（二）又告訴人於前開時、地遭被告持水果刀攻擊後，於當日上午8時39分經救護車送往汐止國泰綜合醫院急救，到院時原無生命徵象、昏迷指數3分，經急救結果始倖免於死，並經診斷受有雙側氣血胸、全身多處穿刺傷及切割傷（左頸處切割傷12公分、前胸3公分穿刺傷、右側頭部5公分切割傷、右側乳頭處3公分穿刺傷、右胸下2公分穿刺傷及右後側肩胛處3公分切割傷）之傷害等情，有汐止國泰醫院108年11月16日診字第I-000-000000號診斷證明書、108年12月2日診字第I-000-000000號診斷證明書各1份、國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院109年1月30日（109）汐管歷字第3306號函暨附件告訴人病歷資料在卷可稽（見偵字卷第49頁、第163頁、本院卷一第169頁至第369頁），且被告對告訴人所受上開傷勢為其所致乙節亦不爭執（見本院卷一第122頁），是告訴人遭被告持水果刀刺擊致受有事實欄所載傷勢，但未生死亡結果乙節，亦堪認定。

（三）按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院51年台上字第1291號判決意旨參照）。

又以戕害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂，亦即殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未生死亡結果為要件，其與傷害罪之區別，端視加害人有無殺意為斷；

殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍可藉為判斷有無殺意之依據（最高法院91年度台上字第6657號、90年度台上字第1808號判決意旨參照），而行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文，是依被害人創傷之部位、創傷之程度、行為人所持兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等，倘足認定行為人主觀上預見其攻擊行為可能發生使被害人死亡之結果，而仍逕予攻擊，自屬具有殺人之不確定故意。

經查：1.就被告與告訴人之關係與恩怨以觀：被告與告訴人為熟識已久之友人，本件起因乃係因告訴人認被告對外亂說話，心生不滿出手毆擊被告所致乙節，業據被告、告訴人陳述一致（見本院卷一第42頁至第43頁、本院卷二第72頁、第80頁），足徵被告與告訴人間無深仇大恨，實無直接殺害告訴人之動機，固難認被告攻擊時存有殺害告訴人之直接故意。

2.就被告所持兇器以觀：被告所持刀械一把雖未扣案，惟該刀為塑膠柄之水果刀，刀長13公分，可切斷水果乙節，業據被告自承在卷（見本院卷一第43頁至第44頁），核與現場監視器所攝得被告所持刀械樣貌相符（見本院卷第139頁），是被告所持刀械鋒利、具一定長度，顯然具有殺傷力，持該刀攻擊人體重要部位，必將立刻造成該人受有顯著且可能危及生命之傷害，其理甚明，則被告既已明知所持用者係質地堅硬之金屬器械，在客觀上足以對他人生命、身體造成危害，猶持用上開刀械以供作加害他人之工具，自有預見將危害他人生命之可能。

2.就被害人之創傷部位以觀：被告係持水果刀逕朝告訴人胸部刺擊2下、頸部刺擊1下乙節，業經本院認定如上，而被告所攻擊胸部、頸部，前者為心臟、肺部等生命中樞所在、後者則有大動脈、氣管等重要器官，均為人體要害位置，倘因受銳利刀械刺擊，極可能造成出血過多、氣管斷裂、心臟衰竭等足以致生死亡結果，此為眾所皆知之理，被告為具社會經驗及智識健全之成年人，對此自當知悉，足認被告持具殺傷力刀械攻擊告訴人胸、頸部時，主觀上已可預見此舉有致告訴人死亡之可能。

3.就被害人之創傷程度以觀：本件員警於同日上午8時26分許抵達現場處理時，告訴人係平躺在地面上、無自行站立、坐立及言語之能力，呈無意識狀態，且其頸部、胸部有明顯出血傷口等情，業經本院勘驗到場員警密錄器影像確認屬實，有本院勘驗筆錄暨附件照片在卷可佐（見本院卷第123頁至第124頁），且告訴人經往汐止國泰醫院急救時，到院時已無生命徵象、昏迷指數僅3分乙節，亦如前述，足徵告訴人遭被告攻擊後，因頸部、胸部受傷，確有危及其生命安全之可能。

再觀告訴人所受傷勢，頸部切割傷長達12公分、右胸多處穿刺傷致創傷性雙側氣血胸之結果，益徵被告下手力道必定甚猛，是被告行為時已預見其持刀深度攻擊胸部、頸部等重要部位，極易致生死亡之結果乙節，亦當甚明。

5.就被告攻擊之方式及部位以觀：被告可預見持具殺傷力水果刀朝人胸部、頸部等重要部位揮刺，極易致生死亡之結果，仍在其與告訴人相互拉扯之際，持鋒利水果刀隨勢揮刺後，逕朝告訴人胸部、頸部刺擊，已如前述，顯然被告係近距離朝告訴人刺擊，倘其僅在傷害而無取人性命之意思，儘可朝四肢等部位刺擊，要無朝告訴人要害部位猛力揮刺之必要，是可認被告係刻意朝告訴人頸部、胸部揮刺無訛，當具殺人之不確定故意。

6.就被告攻擊行為結束後之舉措以觀：又被告於攻擊後見告訴人倒地即逕自離去乙節，為被告所坦認（見本院卷二第103頁），並經證人即告訴人於本院審理時具結證稱：脖子刺傷後伊就大量出血，被告看到伊昏倒才跑掉等語明確（見本院卷二第87頁至第88頁），並經本院當庭勘驗到場員警密錄器影像結果顯示，警員抵達現場時，已未見被告，經在場路人告知：「兩個在打架，一個跑掉」等情相符，有本院勘驗筆錄暨附件擷取照片在卷可佐（見本院卷一第123頁至第124頁、第141頁至第147頁），是被告既知其持刀攻擊他人頸、胸等部位，極易致生死亡之結果，竟仍不顧告訴人所受傷勢輕重逕自離去，顯然對其行為縱致告訴人死亡亦不違背其本意，主觀上自具殺人不確定故意。

7.綜上，被告固無殺害告訴人之直接動機，惟其明知所攜帶水果刀為具殺傷力、可能立即造成人體損害之刀械，並可預見其所攻擊部位頸部、胸部為人體重要部位，仍以手持該水果刀朝告訴人之頸部、胸部接續刺擊數次，而近距離攻擊告訴人的重要部位，衡諸一般人均可認識與人近身搏鬥時，手持利刃揮砍人之身體，將可能因傷及要害而發生死亡之結果，被告於案發時為智識能力正常、已年滿52歲之成年人，對此自當有所認識；

再參照告訴人頸部、胸部傷口長度、深度，亦可見被告於攻擊告訴人時，力道甚猛，且見告訴人因傷倒地即逕自離去，綜上各節勾稽以觀，被告對於其行為極易導致告訴人死亡之結果乙節，自應有所預見，足認被告該時主觀上有縱因此致告訴人於死亦不違背其本意之殺人不確定故意甚明。

被告辯稱：其並無殺人之不確定故意云云，自非可採。

（四）按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

但防衛過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。

刑法第23條所規定正當防衛，係以對於現在不法侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為即足當之，所稱不法侵害，只須客觀上有違法行為，即可以自力排除其侵害而行使防禦權，並不以侵害之大小與行為之輕重而有區別，如防衛行為逾必要程度，則屬防衛過當問題，尚不能憑以認非防衛行為；

又侵害是否為現在，應以侵害是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態仍在繼續中，而被害人仍有受侵害危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害（最高法院98年度台上字第3436號、97年度台上字第815號判決意旨參照），經查：1.本件被告在未為任何攻擊舉動情況下，即遭告訴人持續朝其眼睛、身體等處毆擊，致其倒地後仍遭告訴人緊抓胸口壓制行動等情，業據被告於本院審理時自陳：當日伊遇到告訴人時，告訴人即朝伊罵「幹你娘雞掰，你在講三小」就出拳揮我打我右眼、右側太陽穴及鼻樑把伊擊倒，伊倒下後告訴人仍撲上來等語（見本院卷一第42頁），核與證人即告訴人於本院審理時具結證稱：伊當日半路遇到被告，二人先互罵髒話，伊先朝被告眼部揮拳，被告坐下拿出刀子等語大致相符（本院卷二第71頁至第72頁、第84頁至第85頁），且經本院勘驗現場監視器錄影結果可知，在被告未為任何攻擊動作前，告訴人即以拳頭持續毆打被告數下，嗣經被告出示水果刀後，告訴人仍向前徒手緊抓已倒地被告胸口處壓制之，有本院勘驗筆錄暨附件擷取照片在卷可稽（見本院卷一第120頁至第122頁、第127頁至第140頁），顯見告訴人對被告人身安全進行攻擊之意至明甚堅，並參酌被告於案發當日為警查獲時其右眼周圍具明顯挫傷瘀青之傷勢，並經診斷受有右眼周區挫傷併右眼角膜之表淺損傷、右手食指擦挫傷等情，有被告傷勢照片3張、汐止國泰醫院108年11月16日診字第E-000-000000號診斷證明書附卷可憑（見偵字卷第31頁至第37頁、第51頁），益徵告訴人確係朝被告猛力攻擊無訛，是被告受現在不法侵害且尚在持續進行中之事實，應堪認定。

2.本件被告既處於持續遭毆打、壓制之侵害狀態，且單純持水果刀尚不足阻止告訴人侵害行為繼續之情況下，被告為排除現在不法侵害，趁隙以手持水果刀朝告訴人刺擊，以為防衛自己之行為，亦未悖於常理。

又經本院勘驗現場監視器錄影結果，被告持刀劃告訴人頸部1下後，告訴人旋即站起身離開被告後，被告即未在有其他持刀攻擊之舉，有本院勘驗筆錄暨附件照片在卷可佐（見本院卷一第120頁至第122頁），且卷內亦無證據證明被告起身後仍有繼續攻擊告訴人之行為，顯然被告在告訴人停止壓制、毆擊之侵害行為後，即停止其攻擊行為，益徵被告行為時主觀上確係基於防衛之意思，是被告辯稱：當時係基於防衛自己身體之意思而持刀攻擊等語，洵堪採信，被告所為者確為防衛行為，當無疑義。

3.然參諸告訴人全程均係徒手攻擊、壓制被告，則被告持刀朝告訴人非重要部位（如抓其胸口之手臂處）刺擊，當足以使告訴人放手、後退，達其排除不法侵害之目的，實無近距離持刀朝告訴人頸部、胸部等重要部位猛力劃、刺之必要，揆諸前揭說明，被告所為顯已超越防衛之必要程度，應屬防衛過當，至為灼然。

4.至檢察官所稱：被告起身後仍持刀朝告訴人走去，告訴人後退被告仍繼續向前，且被告供稱想追告訴人等語，顯然被告所為非正當防衛云云（見本院卷二第103頁），惟檢察官指摘者實為被告持刀朝告訴人攻擊後所生情節，本非被告行為時情狀，且參酌告訴人於被告起身後，仍以雙手抓住被告領口將其推開，並朝被告揮拳1下等情，業據本院勘驗現場監視器錄影確認屬實（見本院卷一第121頁），並經證人即告訴人證述明確（見本院卷二第75頁），尚難認被告起身後其所受侵害狀態即已中斷，且被告持刀劃告訴人頸部後，即未再主動攻擊告訴人，亦難認被告於現在不法侵害排除後仍有繼續攻擊告訴人之舉，是檢察官所指上情均不足為對被告不利之認定，併此敘明。

二、綜上所述，被告雖係基於防衛之意思而為上開持水果刀刺傷告訴人之行為，然其行為已逾越必要程度，屬防衛過當，無法阻卻其行為之不法。

從而，被告殺人未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及沒收

一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告於如事實欄一所示時間、地點先後所為持刀攻擊告訴人身體各部位之行為，係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一殺人之犯意，依一般社會健全觀念，在時間差距上，顯難強予分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。

二、被告著手實行殺人行為，但未生被害人死亡之結果，其犯行尚屬未遂階段，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

被告為防衛自己之權利而為本案犯行，雖因其行為超越必要程度而屬防衛過當，仍應依刑法第23條但書減輕其刑（依刑法第66條之規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2），並依刑法第71條第2項規定遞減之。

三、被告前曾因：①施用第二級毒品案件，經本院於101年9月28日以101年度審簡字第1029號判決處有期徒刑6月確定；

②因妨害公務案件，經本院於102年7月5日以101年度易字第755號判決處有期徒刑5月、拘役50日確定；

③因施用第二級毒品案件，經本院於102年4月11日判決處有期徒刑7月確定；

④因施用第二級毒品案件，經本院於102年5月15日以102年度審易字第191號判決處有期徒刑7月確定；

⑤因施用第二級毒品案件，經本院於102年7月23日以102年度士簡字第404號判決處有期徒刑3月確定，前揭①至④案件宣告有期徒刑部分，經本院以102年度聲字第1189號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，並與⑤案件接續執行，有期徒刑部分於104年3月3日執行完畢，嗣接續執行②案件拘役刑部分，於104年4月4日縮刑期滿出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。

然參酌被告所構成累犯之上開前案為施用第二級毒品、妨害公務案件，與本案殺人未遂之罪名不同、罪質類型未盡相同，犯罪手段、動機顯屬有別，若據此加重其刑，罪刑之間似不相當，亦難憑此推論被告有何特別惡性，本院復已將被告之犯罪前科與執行情形，列為相關量刑因素之一，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條規定，僅加重其最高法定本刑（死刑及無期徒刑部分依刑法第64條第1項及第65條第1項規定均不得加重），而不加重其最低法定本刑，並依刑法第71條之規定先加後減。

四、爰審酌被告僅因細故遭告訴人毆打即持水果刀刺殺告訴人頸部、胸部等重要部位，致告訴人受有事實欄所載傷勢，經送醫始倖免於死，被告所為誠值非難，且其犯後否認犯行，迄今尚未與告訴人和解取得其諒解，兼衡被告素行、犯罪之動機、目的、手段暨其自陳：國小畢業之智識程度，入所前打零工，清潔工是日薪為新臺幣〈下同〉900元、粗工是日薪1200元，家庭經濟狀況不佳，從小一個人生活，家裡無人需扶養、無家人之家庭經濟狀況（見本院卷二第105頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。

五、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

查被告犯案所持水果刀1把，雖為被告所有，供其犯本件殺人未遂犯行所用之物，惟被告犯後已旋將之丟棄而未扣案乙節，業經被告供承明確（見本院卷一第43頁），復無證據證明該水果刀屬違禁物或專供本案犯行所用之物，實具有高度可替代性，宣告沒收對於犯罪預防助益甚微，為兼顧訴訟經濟，節省不必要之勞費及本案將來確定後執行上之困擾，衡諸比例原則，本院認以不宣告沒收為宜，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條、第23條但書、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官林嘉宏到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 郭惠玲
法 官 張兆光
法 官 何松穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張祐誠
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。