臺灣士林地方法院刑事-SLDM,108,訴,80,20191029,1

臺灣士林地方法院刑事判決 108年度訴字第80號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃如財


選任辯護人 詹晉鑒律師（扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第1445號、107 年度偵字第8051號），本院判決如下：

主 文

黃如財施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。

扣案之華碩廠牌（含○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）行動電話壹支及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收。

事 實

一、黃如財明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用甲基安非他命之犯意，於民國107 年5 月13日上午5 時許（起訴書記載為107 年5 月13日某時為警採尿回溯4 日內某時許，應予補充），在臺北市○○區○○路000 號住處內，以將甲基安非他命放置玻璃球燒烤吸食煙霧之方式（起訴書記載為以火烤鋁箔紙之方式，應予更正），施用甲基安非他命1 次。

嗣於107 年5 月13日，因下列販毒案件為警通知到案說明，於當日16時許，經得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、黃如財於107 年5 月13日上午8 時54分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話接聽林建穎表示欲向其購買甲基安非他命之來電，詎黃如財知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意而應允之，隨即於同日中午1時許，至臺北市○○區○○街○○○○○○○○○街000 號）復興公園內，以新臺幣（下同）5000元之價格，將甲基安非他命3 包（合計毛重3.03公克、淨重2.43公克）販賣予林建穎，並向林建穎收取5000元價金。

嗣林建穎於交易完成後，於同日13時30分許，行經臺北市○○區○○街00號前，為警查獲持有上開毒品，乃向警供出毒品來源為黃如財，嗣經警通知黃如財到案，黃如財遂向警方自動繳交犯罪所得5000元並提出上開販毒聯繫使用之華碩廠牌0000000000號行動電話1 支扣案，而查獲上情。

三、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，被告黃如財於101 年間因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經本院以101 年度毒聲字第59號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，101 年8 月27日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以101 年度毒偵緝字第82號為不起訴處分確定，復於釋放後5 年內再犯施用第二級毒品案件，經本院以106 年度審易字第2114號判決處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品案件，且經法院判決確定，又另犯本案如事實欄一所示之施用第二級毒品犯行，雖本案犯罪時間在初犯經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放5 年以後，揆諸前揭說明，仍非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，應認檢察官對被告提起公訴，尚屬適法。

二、證據能力本判決下列引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據，被告及辯護人對證據能力部分，均同意有證據能力（見本院卷第165 至166 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、事實欄一部分前開事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見毒偵1445號卷第5 頁反面、本院卷第228 至230 頁），而被告經警查獲時所採集之尿液經送鑑定，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年5月29日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵1445號卷第8 頁至第9 頁），足見被告前開任意性自白與事實相符，堪可採信。

本案事證明確，被告施用甲基安非他命犯行，堪以認定。

二、事實欄二部分上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第4 至6 頁、本院卷第96至104 頁、第162至163 頁、第177 頁、第229 頁），核與證人即購毒者林建穎於警詢及偵查中證述情節相符（見偵卷第7 至9 頁、第55至57頁）；

其中，林建穎與被告間以電話聯繫毒品交易乙節，有被告所使用之0000000000行動電話門號之雙向通聯紀錄在卷可憑（見偵卷第118 頁）；

又被告與林建穎分別為警扣得5000元、交易聯繫使用手機及不明成分白色透明結晶體3包之事實，亦據證人即查獲員警卓家豪證述在卷（見本院卷第106 至107 頁、第113 至114 頁），並有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片存卷可按（見偵卷第11至18頁、第20至23頁），及該等扣案物可證。

上開林建穎遭查扣之不明成分白色透明結晶體3 包，經警送臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總淨重2.43公克，各取0.01公克化驗，總驗餘淨重2.40公克），亦有臺北市政府警察局107 年北市鑑毒字第238 號鑑定書附卷可稽（見毒偵1246號卷第79頁）。

參以被告自承：我有從中挖取一些施用等語（見偵卷第6 頁、本院卷第101 至104 頁），足見被告以5,000元價格販賣本案甲基安非他命，主觀上具有營利意圖，殊甚灼然。

綜上，被告上開任意性自白，核與事實相符，自堪採信。

本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品犯行至堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、施用、販賣。

核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告施用前持有甲基安非他命，為施用甲基安非他命之低度行為，販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

被告就事實欄二所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

至辯護人雖主張就事實欄一所載施用第二級毒品犯行，被告已於偵、審自白犯行，請求併依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云（見本院卷第37頁），惟按毒品危害防制條例第17條第2項明定「犯第4條至第8條」之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，被告事實欄一所犯係該條例第10條之施用毒品罪，非該條例第4條至第8條之罪，自無上開減刑規定之適用餘地，辯護人請求依該項規定減輕其刑，洵屬誤會。

㈢次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定（最高法院108 年度台上字第3035號判決意旨參照）。

經查，被告雖於警詢時供稱本件甲基安非他命之毒品來源為綽號「小李」之李俊廷，並經警方將李俊廷以涉嫌販賣毒品移送檢察官偵辦，業據證人即承辦員警張凡到庭證述明確（見本院卷第217 至221 頁），並有臺北市政府警察局北投分局108 年5月3 日北市警投分刑字第1083008358號函及同分局107 年9月13日北市警投分刑字第10760049380 號移送書在卷可稽（見本院卷第63頁、第239 至241 頁），然經檢察官偵查結果，就被告所指李俊廷於107 年5 月間販賣本件甲基安非他命予伊之犯行，業經檢察官偵查後以罪嫌不足為由，對李俊廷為不起訴處分確定，此有臺灣士林地方檢察署108 年6 月4日士檢家暑107 偵8051字第1080025405號函及同署107 年度偵字第14483 號不起訴處分書存卷足稽（見本院卷第149 至152 頁），是本件並無因被告之供述而查獲毒品來源之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，辯護人主張適用上開規定減刑云云，亦屬無據。

㈣爰審酌被告前曾經多達3 次之觀察、勒戒，復因施用毒品案件遭法院先後2 次判處有期徒刑3 月、3 月確定（於本案不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，仍再犯本件施用甲基安非他命犯行，足見其意志不堅，惟其犯後尚能坦承犯行，事實欄一部分之行為態樣乃係以施用第二級毒品，戕害自己身心健康，經檢驗結果之甲基安非他命濃度為16460 （ng/mL ），有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可按（見毒偵1445號卷第37頁），事實欄二部分，其既明知甲基安非他命足以殘害人體健康，並對社會治安造成潛在危害，猶為貪圖蠅利，販賣3包合計淨重2.43公克之甲基安非他命予林建穎，任令毒品氾濫，暨其犯罪動機、目的、犯罪所生之危險、犯罪手段，並考量其國中畢業之智識程度，已婚、妻子因有精神疾病住院治療中、需獨力扶養7 歲幼子、於環保局擔任清潔工、月薪約24000 元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就其中事實欄一所示施用毒品犯行所宣告刑部分，諭知如易科罰金之折算標準。

㈤扣案之華碩廠牌（含0000000000號SIM 卡1 張）行動電話1支，係被告所有用以聯繫販賣毒品所用之聯絡工具（見本院卷第226 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

又扣案之5000元，係被告因販賣本案毒品向林建穎所收取之價金，業據被告自承（見偵卷第5 頁反面、本院卷第229 頁）及林建穎詳證（見偵卷第8 頁反面、第55至57頁）在卷，是該扣案之5000元屬被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，併宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。

本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務

中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 張毓軒
法 官 蘇琬能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 羅以佳
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。