臺灣士林地方法院刑事-SLDM,108,金訴,196,20200330,1

臺灣士林地方法院刑事判決 108年度金訴字第196號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 宋鴻楨


被 告 陳玉智



上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第7346號），本院判決如下：

主 文

宋鴻楨、陳玉智共同犯詐欺取財罪，各處拘役伍拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟捌佰元宋鴻楨與陳玉智連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、宋鴻楨、陳玉智二人明知天心鳳凰企業公司（下簡稱天心公司）早於民國105 年11月4 日經臺北市政府命令解散，且天心公司營業項目並無相關黃金買賣、房屋仲介業務，竟基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，於107 年1 月14日，在臺北市○○區○○街00巷00號1 樓，由宋鴻楨向蒲素玉佯稱：在新竹有一間煉金工廠，購買天心公司股票，每張面額新臺幣（下同）1 萬元，每張入會費2,000 元、辦卡手續費200 元，以後就可以分到黃金、抽房子云云，致蒲素玉陷於錯誤，以自己名義、及配偶許文村、親屬鐘沛樺、許詩涵、鍾佳君、尉哲綸、尉斯凱、許芳瑜、鍾佳佑等人名義，一次交付九人份款項即現金19,800元予宋鴻楨、陳玉智二人，宋鴻楨、陳玉智為取信蒲素玉，則交付天心公司投資憑證（投資憑證涉及被訴違反證券交易法部分，詳後述無罪部分）及免用統一發票收據予蒲素玉。

嗣蒲素玉等候多時，未領到任何黃金、亦未獲已經購買房屋之通知，即委託女兒查詢天心公司現況，始知受騙。

二、案經蒲素玉訴由臺北市政府警察局大同分局報告偵辦。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。

本判決下列所引之各項供述證據，公訴人、被告宋鴻楨及陳玉智均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，僅就證據力之部分表示意見（見本院金訴字卷第81、82、117 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告宋鴻楨、陳玉智就於前揭時地向告訴人即被害人蒲素玉收取19,800元，以為購買9 張天心公司股票之對價（每張面額1 萬元，每張入會費2,000 元、辦卡手續費200 元），並交付9 張天心公司投資憑證、9 張免用統一發票收據等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告宋鴻楨辯稱：伊係依據公司法發行公司股票，雖曾經向蒲素玉告稱有煉金工廠、有做黃金交易，但主要是股東可以分紅，並沒有說要分黃金，天心公司一直在申請復業云云，另被告陳玉智則辯以：蒲素玉當公司股東後，有在公司之歸綏街辦公處住了幾月，宋鴻楨真的有做黃金買賣，云云。

經查：㈠前揭時地被告宋鴻楨、陳玉智二人，以天心公司股票每張面額1 萬元，但需入會費2,000 元、辦卡手續費200 元為由，向告訴人即被害人蒲素玉收取19,800元，以為購買9 張天心公司股票之對價，並交付9 張天心公司投資憑證、9 張免用統一發票收據等事實，除據被告宋鴻楨、陳玉智二人不爭執外，並經證人即告訴人蒲素玉、證人柯水發於本院具結證述明確，並有天心公司投資憑證（上載明：「資產權利範圍〈全部〉，新台幣壹萬元整入公司認繳股數100 股，每股100元、董事長陳玉智、總經理宋鴻楨，天心公司105 年10月1日投資憑證〈股票〉」，見偵字卷第37、43、45、47、53、57、61、65、69、73頁）、107 年1 月14日免用統一發票收據（見偵字卷第42、44、46、49、55、59、63、67、71頁，內容書寫：入會費2,000 元、辦卡費200 元、陳玉智、天心鳳凰等文字）、承諾書（見偵字卷第39頁）、被告宋鴻楨名片（見偵字卷第49頁）、陳玉智名片（見偵字卷第51頁）等在卷可稽，是上開事實首堪認定。

㈡又被告宋鴻楨、陳玉智二人向告訴人蒲素玉施展詐術，表示加入天心公司當股東可以分黃金、抽房子乙節，業經證人蒲素玉於本院具結證稱：伊經由潘福全介紹認識陳玉智、宋鴻楨，表示有一家煉金工廠，彼此有合作關係，購買天心公司股票以後就可以分到黃金，故在107 年1 月14日公司內簽訂9 份合約，共19,800元給陳玉智，陳玉智給收據、投資憑證，但迄今都沒有消息通知可以領取黃金，上網才知道公司已經命令解散，只有說可以分紅，但是沒有說分紅的依據，也沒有書面資料，只有投資憑證，陳玉智、宋鴻楨表示有煉金工廠等語（見本院金訴字卷第119-131 頁），並經證人柯水發於本院具結證稱：伊經由蒲素玉介紹到歸綏街天心公司後，被告二人即向伊表示取得天心公司投資憑證，可以買房子、被告二人會幫忙代辦分期付款，後來再集資大家的資金來買房子，將來可以分期付款等語（見本院金訴字卷第135 、145 頁）。

復被告宋鴻楨於警訊時即已供稱：伊有說購買股份就變成股東，公司會協助幫忙買房子，有一個業務是在買賣黃金，但並沒有說有煉金工廠、分紅黃金之事。

公司主要做房地產仲介買賣，當房子被拍賣或賣不出去就提供協助，且陳玉智應該會講到有煉金工廠之事等語（見偵字卷第8 頁），於偵查中亦供稱：伊有告知黃金是其中一個業務，有講買股票可以分到黃金的事情等語（見偵字卷第115 頁），另被告陳玉智亦供稱：宋鴻楨有講新竹有一間煉金工廠，買股票可以分到黃金等語（見偵字卷第115 頁），是告訴人係因被告二人所稱加入天心公司可以分黃金、抽房子等情，始交付19,800元等情，亦足堪認定。

被告宋鴻楨、陳玉智二人於審理中復改稱：並無告知有黃金、房子云云，顯係事後卸責矯飾之詞。

㈢然天心公司雖102 年11月6 日設立登記，所營事業並無煉金業、或房屋仲介業，被告陳玉智擔任董事長，被告宋鴻楨擔任監察人，105 年11月間，天心公司自行停止營業6 個月以上，經臺北市商業處於105 年11月4 日以北市商二字第10537691200 號函命令解散，106 年間天心公司申請遷址登記，經臺北市政府於106 年9 月13日以府產業商字第10655051030 號函依公司法第10條通知補正，逾期未補正，駁回其申請，因未於期限內申請解散登記，於106 年12月1 日又經駁回遷址、復業登記，經臺北市政府於107 年3 月28日以府產業商字第10730385700 號函依公司法第397條廢止公司登記乙節，有天心公司設立登記表、變更登記表、上開臺北市商業處函、臺北市政府函、經濟部－公司資料查詢資料（見偵字卷第87-90 頁、123-168 頁）在卷可稽，是天心公司於告訴人交付款項入股之際，顯已經命令解散，遑論天心公司自始即無相關冶煉黃金、房屋仲介之相關業務。

被告陳玉智、宋鴻智二人辯稱：天心公司僅係在遷址、尚可營業云云，實無足採。

又被告宋鴻楨於警訊、偵查中業已自承：天心公司還沒有真正上軌道經營，公司因為沒有開發票被廢止，還有送件一直被退件，另房地產介紹買賣，沒有做起來，竹北預計做辦公室，煉金工廠是事業之一，但還沒做，也沒有登記煉金等語（見偵字卷第119 、177 頁），更於本院調查時自承：天心公司設立登記後就沒有營業過，就被註銷了，黃金業務也只是作仲介，但均未有成交，僅係預計要跟「金瓜石金銅礦股份有限公司」合作黃金買賣，但沒有做等情（見本院金訴字卷第86、88頁），被告陳玉智則供稱：天心公司收會費，沒有做什麼，公司地址欲遷移，也沒有做好，公司有在佈置，公司新竹沒有煉金工廠，也沒有登記煉金等情（見偵字卷第177 頁），故被告二人明知天心公司並無任何冶金、黃金買賣、房屋仲介等營業情形，竟仍向告訴人稱有此業務，隱瞞天心公司業無任何公司合法營業登記之事實，誆請告訴人繳費入股，是渠等二人以不實之事實，向告訴人施展詐術等情，亦足認定。

㈣至被告二人又另辯稱：告訴人有至歸綏街公司辦公處居住，未付款云云。

然「加入天心公司可以免費住宿」並非告訴人交付款項之主要原因，被告二人亦未以此為天心公司股東之對價號召，是此事後相關之居住事實，顯為雙方其餘之民事關係，而與本件無涉，附此敘明。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告二人所辯不足採信，犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠核被告宋鴻楨、陳玉智所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪㈡另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院34年上字第862 號判例、69年度臺上字第199 號判決要旨參照）。

查被告宋鴻楨、陳玉智二人就施展詐術、收款彼此為不可或缺之分工，是被告二人間具有犯意聯絡及行為分擔，自應成立共同正犯。

三、科刑爰以行為人個人責任為基礎，審酌被告二人應可知悉現今社會詐欺歪風橫行，造成人心惶惶，甚且使彼此間之信任感徹底崩解，疏離感反而急速加劇，然仍隨意假口業務，使被害人遭受財物損失，影響社會秩序安定甚鉅，所為誠屬不當，且犯罪後未能坦承犯行，一再砌詞卸責，態度不佳，更數度謊稱欲退還告訴人所給款項、迭次食言，此有承諾書（見偵字卷第39頁）、本院109 年2 月10日和解筆錄在卷可稽，並衡量被告宋鴻楨自承：初中畢業、目前退休無業、無須扶養他人等情、被告陳玉智自稱：國小畢業、無業、家境普通小康、無須扶養他人等情（見本院金訴字卷第158 頁）且衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害為19,800元、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收㈠按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

而又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體明確，且難以區別各人分得之數，自應負連帶沒收之責。

㈡本件被告二人分別為天心公司之原董事長、監察人等情，有天心公司設立登記表、變更登記表、臺北市商業處函、臺北市政府函、經濟部－公司資料查詢資料（見偵字卷第87-90頁、123-168 頁）在卷可稽，是就天心公司解散後（已非法人）所生之相關債務，被告二人即為法定共同連帶債務。

㈢是被告二人因本案自告訴人處取得之19,800元，無法具體明確其分配狀況、難以區別個人分得之數，且未曾返還告訴人，自屬為本件犯罪之所得，業經被告二人供述明確。

該款項雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。

叁、不另為無罪之部分

一、公訴意旨另以：宋鴻楨、陳玉智基於違法發行有價證券及為自己不法所有之犯意聯絡，未向主管機關金融監督管理委員會申報生效，於105 年10月1 日，在臺北市○○區○○路000 號，製作內容記載：資產權利範圍（全部），新台幣壹萬元整入公司認繳股數（100 股）每股新臺幣（下同）100 元、董事長欄位蓋有陳玉智印文、總經理欄位蓋有宋鴻楨印文之天心公司投資憑證（股票），於107 年1 月14日，在臺北市○○區○○街00巷00號1 樓，由宋鴻楨向蒲素玉、柯水發佯稱：在新竹有一間煉金工廠，購買天心公司股票，以後就可以分到黃金，每份合約入會費2,000 元、辦卡費200 元云云，致蒲素玉、柯水發陷於錯誤，分別交付現金19,800元、2,200 元予宋鴻楨、陳玉智，宋鴻楨、陳玉智則交付記載上述內容之天心公司投資憑證（股票）及免用統一發票收據予蒲素玉、柯水發，擅自發行有價證券天心公司投資憑證（股票）予蒲素玉、柯水發，用以表彰蒲素玉、柯水發投資入股天心公司成為股東，嗣蒲素玉、柯水發等候多時，未領到黃金，經蒲素玉委託女兒查詢天心公司現況，發現已於107 年3 月28日廢止公司登記，蒲素玉、柯水發即於108 年3 月15日請求宋鴻楨、陳玉智退款，宋鴻楨、陳玉智即書立字據，佯以允諾於108 年3 月30日前結清支付完畢，屆期卻未履行，蒲素玉、柯水發始知受騙，分別受有19,800元、2,200 元之損害，經報警處理，查悉上情（被告二人被訴有關蒲素玉交付19,800涉犯詐欺取財罪部分，業經本院前開貳部分為有罪認定，不在此不另為無罪之認定），認⑴就告訴人柯水發交付2200元部分，被告二人另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，⑵且被告二人發行天心公司投資憑證（股票）部分則違反證券交易法第22條第1項而犯同法第174條第2項第3款之未向主管機關申報而擅自發行有價證券罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。

而關於刑事訴訟法第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，於自訴程序之自訴人同有適用，復有最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議內容可參。

三、起訴書認被告二人涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非以被告二人之供述、告訴人蒲素玉、柯水發之指訴、天心公司投資憑證、免用統一發票收據、承諾書、被告宋鴻楨之名片、天心公司設立登記表、變更登記表、臺北市商業處函、臺北市政府函、經濟部－公司資料查詢資料等為其論據。

四、經查：㈠就告訴人柯水發交付2,200 元被告詐欺取財罪部分：1.訊之被告二人固以前詞置辯，亦均堅詞否認有何詐欺取財之犯行，然前揭時地被告宋鴻楨、陳玉智二人，向告訴人即被害人柯水發收取2,200 元，並交付1 張天心公司投資憑證予告訴人柯水發等事實，除據被告宋鴻楨、陳玉智二人不爭執，並如前所述之文書在卷可稽（詳如前貳、一㈠所述），是此部分事實業堪以認定。

則本件之關鍵即在於告訴人柯水發交付款項之原因為何，究否與被告二人告知「分黃金」、「抽房子」有無關連？2.按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。

本件證人柯水發於本院審理中業已具結證稱：伊先前即已認識被告二人二、三十年，熟知被告二人做什麼事情都沒有成功過，伊並不想投資被告二人，當日恰巧被告二人告知在歸綏街房子要被斷電、需款繳納，出於惻隱之心才會給錢，至於後來憑證也都沒有注意，關於分金子的事情，伊也不曉得，對於交付被告二人之金錢，被告二人究竟如何花用，因係小錢，也均不在意等語（見本院金訴字卷第134 -137頁、144 頁），是可認告訴人柯水發交付金錢予被告二人僅係基於雙方多年情誼之惻隱之心，就被告二人究竟如何告知之內容均未在意。

是告訴人柯水發雖交付2,200 元款項，然告訴人柯水發並未在付款前確認針對付款是否可取得何等對價為詢查、亦不以付款可取得任何代價為意，則告訴人交付款項並非因被告二人之話語而交付，甚至可認無任何關連性。

又因告訴人柯水發並不在意被二人究竟有何等言語，對於告訴人柯水發言，被告二人所稱之內容實尚僅止於一般言談時之「宣稱之廣告話術」，告訴人柯水發即早已決定交付款項，是依據卷內資料尚難認被告二人此等「分黃金、抽房子」之言語對告訴人柯水發言究否已經具體化、究否達到對於未來對價承諾之具體描述，故基於罪疑唯輕原則，尚難認被告二人之行為已屬著手針對特定人施展詐術之程度。

而告訴人柯水發係基於被告二人遭斷電需款復電而惻隱交付款項，遑論告訴人柯水發交付之金錢係陷於錯誤而交付。

揆之前揭說明，尚無積極證據可資認定被告二人業已施展詐術、而告訴人交付款項亦非陷於錯誤，自不構成詐欺取財之罪。

㈡就被訴違反證券交易法之部分：1.按有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定；

本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定；

而有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之；

證券交易法第2條、第22條第1項定有明文。

而證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。

新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。

又證券交易法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為，證券交易法第6條第1項、第2項、第7條第1項亦有明定。

故原先並非公開發行股票之公司，於設立登記後有公開發行股票情形，惟如並非以對非特定人公開招募之方式為之（例如依證券交易法第7條第2項規定以「私募」方式為之，或依公司法第268條第1項規定，由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購等方式為之），即難認有「募集」行為。

2.又依據公司法第162條第1項規定：「發行股票之公司印製股票者，股票應編號，載明下列事項，由代表公司之董事簽名或蓋章，並經依法得擔任股票發行簽證人之銀行簽證後發行之：一、公司名稱。

二、設立登記或發行新股變更登記之年、月、日。

三、採行票面金額股者，股份總數及每股金額；

採行無票面金額股者，股份總數。

四、本次發行股數。

五、發起人股票應標明發起人股票之字樣。

六、特別股票應標明其特別種類之字樣。

七、股票發行之年、月、日。」

。

細查本件被告二人印製、交付告訴人蒲素玉、柯水發二人之天心公司投資憑證（股票）（見偵字卷第37頁），上載：資產權利範圍（全部），新台幣壹萬元整入公司認繳股數（100 股）每股新臺幣100 元、董事長欄位蓋有陳玉智印文、總經理欄位蓋有宋鴻楨印文、天心公司投資憑證（股票）、中華民國000 年00月0 日生效等字眼，尚乏「本次發行股數」之記載，而與公司法上開規定之股票格式不相符合，但應可認係為證券交易法第6條第2項所稱之「價款繳納憑證」，而可視為有價證券。

故該投資憑證是否為證券交易法規範之標的，其關鍵即在於此投資憑證招募之方式，究否屬合於證券交易法第7條第1項所稱之「募集」，亦即究否為「對於非特定人公開招募」。

3.本件天心公司於設立登記時，係由特定董事全部持股，原並非公開發行股票乙節，有天心公司設立登記表（見偵字卷第125 、126 頁）在卷可查，則本件之投資憑證（股票）應係被告二人於公司成立後印製之天心公司投資憑證（股票）。

而對此投資憑證之招募方式，經證人蒲素玉於本院具結證稱：伊是經由「潘福全」之介紹到天心公司歸綏街的辦公處所，該處雖然很多人聚集，有些不認識的人也在場，但被告二人在講天心公司之營運入股方式時，僅係口頭向伊、伊先生許文村、潘福全三人做陳述，並沒有公開對在場其他人為說明，也沒有發什麼印好的文宣等語（見本院金訴字卷第125 、126 頁），證人柯水發亦於本院具結證稱：伊是經由蒲素玉介紹才知道天心公司，「（問：針對2,200 元可以集資買房，當天不包括來來去去沒在聽的人，你看到是被告二人對大家公開說明或僅針對你個別說明？）時隔已久，我忘記當時在場有誰，我現在也不敢講，作證不能講假話，我說的是真話」等語（見本院金訴字卷第145 頁）。

是由告訴人二人入股之過程，告訴人二人知悉天心公司投資憑證（股票）之來由為特定人，並非公開資訊，又無證據顯示在現場被告二人曾經發給或任何人印製妥善的文宣，或向不特定之多數人為任何天心公司招募入股訊息之散發。

故本件告訴人蒲素玉及其配偶許文村、柯水發等三人之數，以目前卷內之積極證據，尚難為不利於被告二人之認定，實難稱本件被告二人係對非特定人為公開之招募。

該天心公司投資憑證（股票）之有價證券對於特定人之招募行為，尚非屬證券交易法所稱之有價證券募集行為，而其招募行為自不在證券交易法第22條之規範之列。

五、綜上所述，本件固可認定被告二人有交付天心公司之投資憑證（股票）予告訴人柯水發、蒲素玉，並收取告訴人柯水發2,200 元等事實，唯⑴尚難以告訴人柯水發交付款項即認定被告二人業已著手施展詐術、而已著手於詐欺取財之構成要件行為，另⑵無證據顯示被告二人有公開對非特定人之募集行為，僅因二被害人即認定被告二人購買天心公司之投資憑證（股票），與證券交易法第22條第1項之規範標的尚屬有間。

是此二部分既無從證明被告二人之上開犯行，不能使本院得有罪之確信，不能證明被告二人此部分有犯罪，自應就此二部分為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前開有罪部分為想像競合上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務

中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 郭惠玲
法 官 李小芬
法 官 何松穎
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張美玲
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。