臺灣士林地方法院刑事-SLDM,109,審簡,592,20200831,1

臺灣士林地方法院刑事簡易判決 109年度審簡字第592號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 辛庚翰


上列被告因違反兒童及少年性剝削防治等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第6425號），嗣經本院受理後（109 年度審易字第861 號），因被告於本院準備程序中自白犯罪，經本院裁定逕以簡易判決處刑，本院判決如下：

主 文

甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十八條第一項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收之；

未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、本件除事實應補充記載：「透過其所有之電腦連結網際網路，以暱稱『尤小希』在臉書FACEBOOK『同志男同志〔臺灣gay 〕』社團，張貼『內地正太少年影片出售喔，有需要的私我拿目錄喔』之販售兒童或少年為性交、猥褻影片之訊息，供不特定人士上網點選瀏覽，並使用通訊軟體LINE與暱稱『辛皮』或『辛小皮』之甲○○互加好友，而利用其所有之門號為0000000000號行動電話為聯繫工具」、「甲○○再以『7-11』超商交貨便之方式，將上開性交、猥褻影片存入隨身碟後寄出，以此牟取不法利益，合計約新臺幣（下同）12000 元。」

、「嗣經臺北市政府警察局婦幼警察隊接獲A1提出如附表編號4 所示之物而為檢舉，而於109 年1 月20日9 時45分許，持臺灣士林地方法院核發之109 年度聲搜字第66號搜索票，前往甲○○上開住處執行搜索，當場扣得如附表編號1 至3 所示之物，復經警調閱相關交易紀錄，並通知交易對象王治翔、謝文殊等人到案說明，經各該交易對象提出如附表編號5 至8 所示之物，始查悉上情。」

，證據應補充記載為：「前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序中坦承不諱，並有臺北市政府警察局婦幼警察隊扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、門號0000000000號之登記使用人資料、大智通文化行銷股份有限公司函覆寄件人資料、臺灣士林地方法院109 年度聲搜字第66號搜索票、勘察採證同意書、交易紀錄及偵查報告等在卷可稽」外，其餘犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。

二、按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；

該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。

故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107 年度台上字第4438號判決要旨參照）。

查被告行為後，刑法第235條業於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，因該條於72年6 月26日後均未修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項但書規定提高為3 倍，而刑法第235條亦於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，因該條係於72年6 月26日至94年1 月7 日間所修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項但書規定提高為3 倍，是本次修法僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，尚無新舊法比較之問題，自應逕適用修正後之刑法，合先敘明。

三、按刑法第235條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」乃指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，並有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407 號解釋意旨參照）；

而該條所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，且未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為（司法院釋字第617 號解釋意旨參照）。

次按，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定之「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者」，其中所稱「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言。

查本案被告販賣如附表編號4 至8所示隨身碟內影片，依卷附員警搜證列印該影片截圖可知，均為兒童、少年或為性交行為，或為客觀上足以刺激或滿足性慾，足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，而屬猥褻影像無誤。

核被告上開所為，係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪、兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪。

又被告於108 年10月起至109 年1 月20日為警查獲日止以上開方式販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片，其時間密接、手法大致相同，且侵害同一社會法益，顯係基於單一犯意反覆而為，各次販賣行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，自應論以接續犯包括一罪。

又兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪及刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪，兩罪之保護法益不盡相同，固均有保障青少年身心發展之目的，惟前者主要係在防止兒童及少年成為猥褻資訊或物品內容之主角，而為性剝削之客體，乃加以防制處罰；

後者另有保護他人有免於遭受猥褻資訊或物品干擾之自由，兩者法益未盡相同，是被告係以一行為同時觸犯上開2 罪名，應屬異種想像競合犯，而從一重之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪處斷。

四、按查獲兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項、第2項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第38條第3項定有明文；

而所謂「物品」，對照同條第1項之規定，即「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，將「物品」作為「電子訊號」之概括規定，概念上自得包含電子訊號在內。

又刑法第235條第3項關於販賣猥褻物品罪之沒收規定，其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，則依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項所稱「物品」，應係指同條例第38條第1項、第2項所規範性交、猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），而不及於該等電子訊號所存在之載具。

查扣案之附表編號2 、4 至8 所示之硬碟或隨身碟內所存前開性交、猥褻行為之影片，則不問屬於行為人與否，爰依兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項之規定宣告沒收之；

而附表編號2 、4 至8 所示之硬碟或隨身碟，核屬猥褻影像之附著物，應依刑法第235條第3項之規定，不問是否屬於犯人與否，宣告沒收之。

又扣案之如附表編號1 、3 所示之物，為被告所有供其連接網際網路下載本案影像之電子訊號及聯繫販售前開物品事宜所用之物，業據被告供明在卷，均應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

另卷附本案影像之截圖列印資料，係承辦警員為調查本案犯罪事實，透過網際網路連結或開啟扣案之隨身碟，將該電子訊號所示畫面截圖後列印之證據資料，非屬上開各該規定所指之「附著物」及「物品」，爰不併予宣告沒收。

又被告於偵查中供稱其販售上開影片獲利約1 萬多或2萬元等語，嗣於本院準備程序中供稱其販售上開影片獲利約11000 、12000 元等語，而依卷附之交易紀錄及國泰世華銀行帳戶交易明細資料以觀，被告於本件犯罪期間之交易金額顯逾上開最高數額，自應以20000 元做為被告本案犯罪所得之認定；

而上開犯罪所得既未扣案，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又本件依卷內現存事證，亦無證據可認被告以外之人有明知他人違法行為而取得犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得，或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得之情形，自無依刑法第38條之1第2項之規定，就被告以外之人宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項、第3項，刑法第11條、第235條第1項、第3項、第55條、第38條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處刑如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第二庭法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。

書記官 杜依玹
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第235條第1項
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科9 萬元以下罰金。

兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項
散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

附表：
┌──┬────────────┬────┬───────┐
│編號│扣押物品名稱            │數量    │備註          │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│1   │筆記型電腦設備          │1台     │              │
│    │（含電源線、滑鼠）      │        │              │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│2   │電子產品（硬碟）        │1個     │              │
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│3   │手機（廠牌：Iphone XR 、│1支     │              │
│    │含門號:0000000000 之SIM │        │              │
│    │卡1 張）                │        │              │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│4   │電子產品                │2個     │證人A1提出    │
│    │（紅色、白色隨身碟各64G │        │              │
│    │）                      │        │              │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│5   │電子產品                │1個     │證人王治翔提出│
│    │（黑色隨身碟64G）       │        │              │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│6   │電子產品                │1個     │證人謝文殊提出│
│    │（黑色隨身碟16G）       │        │              │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│7   │電子產品                │1個     │證人凌國嘉提出│
│    │（深藍色隨身碟16G ）    │        │              │
├──┼────────────┼────┼───────┤
│8   │電子產品                │1個     │證人陳秉淵提出│
│    │（深藍色隨身碟16G ）    │        │              │
└──┴────────────┴────┴───────┘