臺灣士林地方法院刑事-SLDM,109,簡上,5,20200312,1

臺灣士林地方法院刑事判決
109年度簡上字第5號
上 訴 人
即 被 告 許梅來




上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於中華民國108 年11月 1 日所為108 年度審簡字第970 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度偵字第546 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑貳年。

緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。

犯 罪 事 實 及 理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決以上訴人即被告甲○○（下稱被告）所為係犯刑法第268條前段之意圖營利提供場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，並依刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日為折算標準，其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

相關事實、證據及理由均引用第一審刑事簡易判決書及檢察官聲請簡易判決處刑書（詳附件）之記載，另就證據部分補充：被告於本院準備程序及審理時所為之自白（見本院109 年度簡上字第5 號卷【下稱本院卷】第40、69、80頁）。

二、被告上訴意旨略以：被告年事已高，且為低收入戶，知識程度不足，工作難找才會一時不察去賭場打工，現沒有錢繳交易科罰金之款項，請求輕判及給予緩刑云云。

三、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

是法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，必須符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，法官量刑權雖係受法律拘束之裁量原則，但其內涵仍將因各法官之理念、價值觀、法學教育背景之不同而異，故自由裁量之界限仍難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，若無裁量濫用情事，難謂有不當之處。

經查：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第268條業於108 年12月25日修正公布，並自同年12月27日生效。

前揭條文於72年6 月26日後均未修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。

本次修法係將前揭條文之罰金數額調整換算後予以明定，並無新舊法比較問題，而應逕行適用裁判時法即修正後刑法第268條之規定，合先敘明。

（二）又查被告所犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪，法定刑為3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金，原審量刑並未逾越上開法定刑之範圍，而判處被告有期徒刑3 月，併諭知易科罰金之折算標準，堪認量刑尚屬妥適，並無違法或裁量濫用之情事。

至被告上訴意旨稱其為低收入戶，沒錢繳易科罰金乙節，雖可作為量刑參考，惟並非刑之加減事由，亦非量刑唯一依據，難認有以此邀寬減之餘地，是原審雖未考量該等情狀，亦無不利於被告。

茲原審量刑未逾越法律規定之範圍，亦無濫用權限之情事，難謂有何違法之處，被告徒憑己意指摘原審判處刑度過重，並無可採，是被告前揭上訴意旨，為無理由，應予駁回。

四、末查，被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

茲念被告之賭博前科，距今已近20年，且被告於本案發生前10年內並無另犯其他罪行，素行尚可。

而被告現高齡68歲，且為低收入戶，有其提出之新北市社會福利資格證明1 份在卷可參（見本院卷第83頁）；

復參以被告於本案犯罪中僅係從事現場把風及觀看監視器等工作，並非賭場之實際經營者，且犯後始終坦承犯行，足認被告對自身所為，業已深切悔悟，本院審酌上情，堪認被告經過本次偵查、審理程序及罪刑科處，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。

另為使被告於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間交付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，使其建立正確法治觀念，謹慎其行，並回饋社會。

倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官自得向法院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，刑法第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官謝幸容到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 蕭文學
法 官 黃于真
法 官 葛名翔
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 曾韻蒔
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條：
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

附件：
臺灣士林地方法院刑事簡易判決 108年度審簡字第970號聲 請 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 陳界村
施程龍
甲○○
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第546 號），嗣經本院內湖簡易庭受理後（108 年度湖簡字第211 號），認為不宜以簡易判決處刑，而改以通常程序審理，嗣經本院受理後（108 年度審易字第1811號），因被告於本院準備程序中自白犯罪，經本院裁定逕以簡易判決處刑，本院判決如下：

主 文
陳界村共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
扣案如附表所示之物均沒收之。
施程龍共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由
一、本件除事實補充及更正記載為：「陳界村、施程龍、甲○○共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由陳界村以電話聯絡邀集賭客」、「並扣得如附表所示之物（聲請簡易判決處刑書記載為抽頭金5,000 元、賭資158,300元、賭具天九牌3 副【192 張】、監視器主機1 台及監視器鏡頭4 個等物）」，及證據應補充記載為：「前揭犯罪事實，業據被告等人於本院準備程序中坦承不諱，並經證人謝純於警詢中證述在卷，且有本院107 年度聲搜字第700 號搜索票、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽」外，其餘犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）之記載。
二、核被告三人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
被告3 人間，就上開供給賭博場所及聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
又被告三人自107 年12月15日起至同月18日為警查獲時止，雖為多次意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行，然均係基於同一賭博營利意圖，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅分別成立一罪。
又渠等以一行為觸犯前開2 罪名，均為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，僅從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。
聲請簡易判決處刑書雖僅論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，然上開意圖營利聚眾賭博及供給賭博場所之犯行間具想像競合之裁判上一罪關係，業如前述，而為起訴效力所及，且經本院準備程序時當庭諭知上開罪名，已無礙被告防禦權之行使，本院自得併予審理，附此敘明。
三、又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；
又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；
若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；
然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106 年度臺上字第539 號判決要旨可資參照）；
又刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」為沒收要件，則於數人扣案之共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收，如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決要旨可資參照）。
查扣案如附表編號1所示之抽頭金，為被告陳界村為本案犯罪所得之財物，且為被告陳界村所收取，應依刑法第38條之1第1項規定於被告陳界村之罪刑項下宣告沒收。
四、按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。
但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。
而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，且所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收，亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。
又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；
而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑，且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要；
而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。
尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。
從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；
至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（按最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議(六)、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議(二)所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經最高法院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考），最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨可資參照。
查扣案如附表編號2 至6 所示之物，均為供被告陳界村為本件犯行所用之物，且為其所有，業據被告陳界村供述明確，自難認被告施程龍、甲○○於事實上有共同處分權，爰依刑法第38條第2項前段規定於被告陳界村之罪刑項下宣告沒收。
至扣案之賭資新臺幣158,300 元分別為在場賭客賭博之賭資，業據賭客供述在卷，且此部分業已由報告機關依社會秩序維護法裁處沒入；
至其他扣案物品，並無足夠證據證明與本案犯行有直接之關連性，爰均不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1 ，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官乙○○聲請簡易判決處刑，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 1 日
刑事第九庭法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 邱敏維
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬─────────┐
│編號│扣案物品名稱                │數量              │
├──┼──────────────┼─────────┤
│1   │抽頭金                      │5000元            │
├──┼──────────────┼─────────┤
│2   │監視器主機                  │1台               │
├──┼──────────────┼─────────┤
│3   │監視器鏡頭                  │4個               │
├──┼──────────────┼─────────┤
│4   │天九牌                      │4副               │
├──┼──────────────┼─────────┤
│5   │骰子                        │90顆              │
├──┼──────────────┼─────────┤
│6   │點鈔油蠟                    │2個               │
└──┴──────────────┴─────────┘
附件：
臺灣士林地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度偵字第546號
被 告 陳界村 男 51歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○街000巷0○0號2
樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
施程龍 男 25歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路0段000巷0弄0
0號2樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
甲○○ 男 67歲（民國00年0月00日生）
住新北市三芝區陳厝坑14號
居新北市○○區○○路000巷0弄0號
地下1樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告等因賭博案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條敘述如下：
犯罪事實
一、陳界村自民國106 年6 月1 日起，以每月新臺幣（下同）2萬元之租金，向不知情之郭敏煌承租址設臺北市○○區○○街000 巷0 號5 樓房屋。
陳界村、施程龍、甲○○共同基於意圖營利提供賭博場所之犯意聯絡，由陳界村自107 年12月15日起，以上址作為賭博場所，並以每日600 元之薪資，另雇用甲○○擔任從事現場把風及觀看監視器等工作，以每日1,500 元之薪資，雇用施程龍負責發牌、整理賭具及收錢（俗稱「荷官」）之工作，由陳界村提供天九牌為賭具，供不特定人在上址賭博財物；
其賭博方式為賭客輪流作莊對賭，每家均發4 張天九牌，再分成前後2 組合互相配對，與莊家比較牌面點數大小，每次下注金額為200 元或300 元、2,000 元或3,000 元不等之現金，2 組如合均大於莊家者，即由莊家賠付下注者如數之金額，2 組如合均小於莊家者則由莊家贏取下注者所押注金額，賭客則須支付抽頭金（300 元抽10元，3,000 元則抽100 元）予施程龍，再由施程龍轉交陳界村，以此方式營利。
嗣於107 年12月18日3 時10分許，經警持搜索票在上址執行搜索，當場查獲陳界村、施程龍、甲○○及賭客黃昆山等人賭博財物，並扣得抽頭金5,000 元、賭資158,300 元、賭具天九牌3 副( 192 張) 、監視器主機1 台及監視器鏡頭4 個等物，始悉上情（賭客及賭資部分，另由報告機關依社會秩序維護法處理）。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
（一）被告陳界村、施程龍、甲○○於警詢及偵查中之自白；
證人黃昆山等人於警詢之證述。
（二）上址房屋租賃契約、現場採證照片及現場位置圖。
（三）扣案之抽頭金5,000 元、賭具天九牌3 副( 192 張) 、監視器主機1 台及監視器鏡頭4 個等物。
二、核被告陳界村、施程龍、甲○○所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌。
被告3 人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。
被告3 人自107 年12月15日起至同年月18日查獲時止，提供上址供作賭博場所以營利，顯係基於同一營利目的之反覆而為，請論以集合犯。
至扣案抽頭金5,000 元、賭資158,300 元、賭具天九牌3 副( 192 張) 、監視器主機1 台及監視器鏡頭4 個等物，為被告陳界村所有，且係供本件犯罪所用之物，另請依法宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣士林地方法院
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
檢 察 官 乙○○
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 108 年 4 月 15 日
書 記 官 許菱珊
參考法條：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附記事項：
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；
被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如欲聲請法院調（和）解或已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。