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臺灣士林地方法院刑事判決 109年度簡上字第82號
上 訴 人
即 被 告 葉敏慧
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國109 年3 月10日109 年度士簡字第116 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度毒偵字第1989號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為應適用通常程序審判，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、按上訴期間為20日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條第1項前段定有明文，並依同法第455之1條第3項規定，準用於簡易判決之上訴。
又同法第351條第4項規定，在監所之被告得不經監所長官，而提起上訴狀。
其向監所長官提出上訴狀者，固無須扣除在途期間，但如不經監所長官而逕向法院提出上訴狀，且該監所不在法院所在地者，即應扣除在途期間（最高法院81年度台非字第243 號判決意旨參照）。
本件上訴人即被告丙○○因違反毒品危害防制條例案件，經原審於民國109 年3 月10日以109 年度士簡字第116 號為刑事簡易判決後，業於同年月17日將判決正本送達於被告當時所在之法務部矯正署臺北女子看守所，由被告親自簽收，此有送達證書1 紙在卷可稽（見士簡卷第20頁），而於109 年3 月17日合法送達於被告，是其上訴期間應自合法送達判決翌日即同年月18日起算20日，且依據法院訴訟當事人在途期間標準第3條第1款第2 目之規定，應扣除在途期間2日，則本件上訴期間自109 年3 月18日起算上訴不變期間20日並扣除在途期間2 日，至109 年4 月8 日上訴期間始屆滿。
茲據被告於109 年4 月8 日向本院提出上訴，有卷附本院收受刑事上訴狀之收狀日期戳記可憑（見審簡上卷第7 頁），係在本件上訴期間內，是其上訴為合法，合先敘明。
二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）檢察官以104 年度毒偵字第7601號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105 年1 月8 日起至106 年7 月7 日，嗣緩起訴期滿未經撤銷。
又因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以108 年度審訴字第202 號判決判處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定，並於108 年9 月19日易科罰金執行完畢。
再因施用第一級毒品案件，經同上法院以108 年度審訴字第241 號判決判處有期徒刑5 月確定在案。
詎其仍未戒除毒癮，於前揭緩起訴處分期滿5 年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年7 月16日下午8 、9 時許，在新北市新莊區富國路租屋處，以甲基安非他命置於玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣因其係毒品列管人口，於108 年7 月17日凌晨2 時20分許，經同意為警採其尿液檢體送鑑驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查知上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為同法第156條第2項所明定。
其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；
亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。
而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。
雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第1007號判決意旨參照）。
四、復按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，且其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，復與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨可參）。
被告既經本院認定不能證明其犯罪（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年8 月5 日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等為其論據。
訊據被告固坦承於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命，惟辯稱：本件採尿不合法，那天是我朋友丁○○開車載他老婆跟我，在快速道路下面被臨檢，丁○○有被查獲舌下錠，當時我坐在車內後座，我並未被查獲毒品，卻被警察硬帶回警局驗尿，我並不同意採尿，我在地檢署也有跟檢察官說警察騙我回去，這個採尿不合法。
丁○○也在現場及保安大隊跟警察說我可以不用被驗尿，但警察卻說我沒有驗尿就是不可以走，我說我沒有被查獲毒品，為什麼要跟你回去驗尿，但警察就說我一定要採尿不然不讓我走，我並不同意驗尿，我認為本件採尿並不合法，不得作為證據等語（見本院卷第32頁）。
六、經查：㈠被告並非屬於毒品危害防制條例第25條第2項所定得定期尿液採驗或強制採驗之毒品列管人口：⒈按觀察勒戒執行完畢，經檢察官為不起訴處分後2 年內，或犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第2項定有明文。
又行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次。
警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。
通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨。」
、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗。」
另依採驗尿液實施辦法第11條第1項、第2項規定，應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。
前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。
但不得逾必要之程度。
⒉被告於本件查獲當時，其曾有之毒品犯罪前科紀錄係：①因施用第二級毒品案件，經新北地檢檢察官以104 年度毒偵字第7601號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於105 年1 月8 日確定，緩起訴期間自105 年1 月8 日起至106 年7 月7日，嗣緩起訴期滿未經撤銷。
②因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以108 年度審訴字第202 號判決判處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑9 月，於108 年4 月27日確定（嗣於108 年9 月19日易科罰金執行完畢）。
③因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以108 年度審訴字第241 號判決判處有期徒刑5 月，於108 年5 月9 日確定（迄今尚未執行完畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。
則其於108 年7 月17日本件查獲時，其前揭①②③案件，其中①係「緩起訴處分」且確定及期滿均「已逾2 年」，②③則均係有罪確定判決然尚「未」經執行刑罰完畢，均不符合毒品危害防制條例第25條第2項所定「不起訴處分」後2 年內，或犯毒品危害防制條例第10條之罪「經執行刑罰完畢」後2 年內之規定。
故被告斯時並非毒品危害防制條例第25條第2項所定得定期尿液採驗或強制採驗之毒品列管人口，應甚明確，警察機關自不得以其為毒品列管人口為由而對其採驗尿液。
㈡本案並無刑事訴訟法第205條之2 得採取尿液規定之適用：⒈按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；
有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2 固有明定。
惟上開條文係針對「經拘提或逮捕」到案之犯罪嫌疑人或被告，於具備調查該案犯罪情形及蒐集證據之必要或相當理由，賦予檢察事務官、司法警察官或司法警察得例外不須令狀或許可，而干預、侵害犯罪嫌疑人或被告身體之特例。
⒉查，被告僅係因搭乘友人丁○○所駕車輛於道路上偶遇警執行路檢勤務，雖當時駕駛者丁○○有被警查獲舌下錠，然警方於被告身上並未查獲任何毒品或違禁物，且丁○○亦當場陳明該舌下錠為其本人所有等情明確，此業經證人即查獲員戊○○、乙○○到庭證述綦詳（見本院卷第109 至119 頁），足見當時於客觀上並無任何事證可認被告有何違反毒品危害防制條例罪嫌，遑論有何「因調查該案犯罪情形及蒐集證據之必要或相當理由」之情形，況且被告亦非「經拘提或逮捕」到案之犯罪嫌疑人，當不得僅因被告同車之友人丁○○被查獲舌下錠，逕認員警得依刑事訴訟法第205條之2 規定，對被告作不備令狀逕行採尿之行為。
㈢本件採尿並不合法，且臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年8 月5 日濫用藥物檢驗報告之證據能力應予排除：⒈刑事訴訟法上並無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，是對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，為刑事訴訟法第131條之1 所規定，此於採尿程序應得類推適用，由被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。
⒉次按「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。
但有左列情形之一者，不在此限︰一經受詢問人明示同意者。
二於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。
三經檢察官或法官許可者。
四有急迫之情形者。」
刑事訴訟法第100條之3第1項定有明文。
揆其立法意旨，係因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問，爰增訂本條，規定司法警察官或司法警察原則上不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但為配合實際狀況，如受詢問人明示同意者……則不在此限，以資兼顧。」
顯見除經受詢問人明示同意或有同條其他法定事由者外，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，應不得於夜間行之。
為免因而影響、壓縮警方詢問犯罪嫌疑人之時間，同法第93條之1 亦規定依同法第100條之3第1項規定不得為詢問所經過之時間不予計入應予移送法院之24小時內。
為貫徹該法第100條之3第1項尊重人權、保障程序合法性及避免疲勞詢問，司法警察官或司法警察欲在夜間詢問犯罪嫌疑人時，除有其他法定事由外，自應先行詢問犯罪嫌疑人是否明示同意，即犯罪嫌疑人於明示同意夜間詢問後，該次筆錄製作完成前，亦得於任何時間變更其同意，改拒絕繼續接受夜間詢問，司法警察官或司法警察並應即時停止其詢問之行為；
遇有司法警察官或司法警察詢問筆錄製作完成後，欲再行詢問者，亦應重為詢問犯罪嫌疑人是否同意，並為相同之處理。
不得僅因已取得犯罪嫌疑人之同意，即謂司法警察官或司法警察有權繼續詢問犯罪嫌疑人至全部詢問事項完成為止，或於同一夜間，司法警察官或司法警察有權多次詢問犯罪嫌疑人並製作筆錄，否則無異變相限制犯罪嫌疑人同意權之行使，除難免疲勞詢問之流弊外，亦與立法目的相牴觸，是違反該規定製作之筆錄，自屬因違背法定程序取得之證據（最高法院96年度台上字第1007號判決意旨參照）。
⒊經查，被告於本院準備程序中堅詞辯稱其當時並未同意採尿，而偵查卷附之勘察採證同意書內固有被告之簽名（見偵卷第6 頁），然被告於新北市政府警察局保安警察大隊經警詢問是否同意採尿及製作警詢筆錄之時間，分別係於108 年7月17日凌晨2 時20分及同日凌晨3 時17分許，有偵查卷附之勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及警詢筆錄可稽（見偵卷第4 至7 頁），已是夜間，而被告並非屬於經拘提或逮捕到場之人，並無查驗其人有無錯誤之需要，復查無任何急迫之情形，依刑事訴訟法第100之3第1項規定，應經受詢問人明示同意，或經檢察官或法官許可，始得詢問之。
然於保安警察大隊員警詢問其是否同意採尿及製作筆錄時，於勘察採證同意書及警詢筆錄內均未記載被告同意夜間詢問之旨（偵卷第4 至6 頁），復經證人即製作筆錄之員警戊○○、乙○○到庭證稱：伊等忘記了，漏掉了，應該是忘記問了，應該是累了等語（見本院卷第114 、119 頁），顯然並未得被告明示之同意，此外亦未見有檢察官或法官之許可，揆諸前開法條規定及說明，保安警察大隊警員逕對被告進行除確認人別事項以外之詢問，其程序顯然違法。
被告於非經其明示同意之夜間詢問過程，所為在勘察採證同意書內簽名表示同意採尿之陳述（見偵卷第6 頁），即有瑕疵，不得作為據以採集尿液之合法依據。
⒋綜上，本案並無毒品危害防制條例、採驗尿液實施辦法得強制採尿之事由，客觀上亦無任何事證足認被告有違反毒品危害防制條例之罪嫌，且依證人丁○○就查獲情節所證：我並不是因為違規被警察攔下的，當時是警察實施路檢勤務，每一台車都有接受路檢，我開車，我太太坐副駕駛座，被告坐於後座，警察有對車內及我們3 人都搜索，但只有在我太太手上的包包內查獲舌下錠，我當時有承認那是我的，而當時被告的身上或車內她的座位並無搜到任何東西，我聽到警察對被告說她是毒品列管人口，被告並沒有同意接受採尿，被告跟警察說她不要跟著警察回到警察局，但警察說回去做個筆錄就可以走了，警察就開我的車子載被告及我太太回警察局，到警察局後，被告說她要離開，被告說跟她沒有關係，她身上又沒有毒品，為什麼要驗尿，但警察就叫被告驗尿，警察說因為在同一個環境內，所以每個人都要驗尿等語（見本院卷第101 至108 頁），核與被告所辯，其已向警察明確表示拒絕返回警局且明確表示拒絕採驗尿液乙節確實相符，審酌丁○○於作證前係另案在宜蘭監獄執行中，且於作證時被告並未在場，殊無接觸勾串之虞，復與本案並無何利害關係，又經具結，應無甘冒偽證刑責為不實陳述之理，所證應屬可信。
且本件新北市政府警察局保安警察大隊警員未經被告明示同意，即對之進行夜間詢問及採尿，業如前述，已有違反正當法律程序取證之情形，倘允許將此等違法方式取得之尿液作為證據，將導致相關採驗規定形同具文，架空刑事訴訟程序上有關採集身體跡證之法官、檢察官保留要求。
衡酌被告施用第二級毒品所生危害，實以戕害自我身心健康為主，並未對他人之生命、身體或財產法益造成明顯損害，本案違法採尿所生之侵害遠大於施用第二級毒品罪所欲保障之社會法益，自應將違法取得之被告尿液及據此作成之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年8 月5 日濫用藥物檢驗報告之證據能力均予排除，以期執法警員能正視法律規定，落實對於人身自由及正當法律程序之保障。
㈣被告固於檢察官偵訊及本院準備程序中坦承施用第二級毒品（見毒偵卷第25頁、本院卷第32頁），而就施用第二級毒品甲基安非他命自白犯罪，然依刑事訴訟法第156條第2項規定，其自白仍應調查其他必要之證據，以資審認是否與事實相符。
惟本案除被告上揭之自白外，別無其他積極證據足認被告有檢察官所指之施用第二級毒品犯行，核屬不能證明被告犯罪，應為無罪之判決。
原審未予詳酌，遽以被告犯施用第二級毒品罪，予以論罪科刑，容有未合。
被告執此上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪判決之諭知。
七、原審疏未詳查上情，遽為被告有罪判決，尚有未當。被告提起上訴，爭執本件採尿違法，指摘原判決不當，為有理由。
按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院91年度台非字第21號判例意旨參照）。
本案原審適用簡易程序為被告有罪之判決，既有未洽，即應由本院合議庭將原判決撤銷，改依通常程序自為第一審無罪之判決。
八、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；
且法院認為應諭知無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條、第306條分別定有明文。
又對於簡易判決有不服而上訴者，準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。
本件被告經本院合法傳喚後，於審理期日無正當理由不到庭，此有本院109 年9 月22日審理傳票送達證書、報到單及審判筆錄各1 份附卷可參（見本院第73、99至122 頁），依前開規定，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第306條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑，檢察官許梨雯到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 13 日
刑事第八庭審判長法 官 李育仁
法 官 張毓軒
法 官 蘇琬能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 羅以佳
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
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