臺灣士林地方法院刑事-SLDM,109,訴,2,20200319,1

臺灣士林地方法院刑事判決
109年度訴字第2號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃柏揚


選任辯護人 黃國政律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第13704 號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。

扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺之咖啡包陸包（含包裝袋陸只、鑑定餘淨重為肆拾參點捌貳陸參公克）、手機壹支均沒收。

犯 罪 事 實

一、甲○○與少年楊○勛（民國89年8 月生，所涉販賣第三級毒品未遂部分，業另經本院少年法庭審結）明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N -甲基-N -異丙基色胺均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於意圖營利而販賣上開毒品之犯意聯絡，先由甲○○於106 年9 月12日（起訴書誤載為106 年7 月12日，應予更正）下午3 時許、在不詳地點，使用無SIM 卡但有聯結網際網路功能之手機（IMEI：00000000000000000 號）聯結網際網路至WeChat通訊軟體「愛買購. . . 」群組，以帳號「嚕嚕米」之名義，張貼「雙北地區，品質保障，金藍公仔，價位好談，回頭率高，需要請聯繫，心動不如馬上行動，小本生意恕不賒帳」等販售毒品之文字訊息，並將上開手機交付予少年楊○勛。

適有新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏察覺上情，透過上開通訊軟體，假意向少年楊○勛洽購毒品，雙方約定以每包新臺幣（下同）600 元之代價買賣毒品咖啡包6 包（共計3,600 元）。

商議底定，少年楊○勛於同日某時許，前往甲○○位於臺北市○○區○○路0 段000 巷00號2 樓之住處樓下，由甲○○自藏放在該處附近、為其所有的某報廢機車座墊下的置物箱內取出上開毒品咖啡包6 包轉交少予年楊○勛。

嗣少年楊○勛於同日晚上6 時30分許，在新北市○○區○○路0 段0 號之全家便利商店內，由少年楊○勛向員警收取價金3,600 元並將毒品咖啡包6 包交付予員警，惟警當場表示身分、逮捕少年楊○勛，並扣得前揭毒品咖啡包6 包（鑑定餘淨重為43.8263 公克）、手機1 支而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊函請臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮偵辦、報告偵辦後，該署檢察官轉呈臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告甲○○於106 年11月5 日凌晨2 、3 時許，先持用不知情之顧育瑋所申設門號0000000000號IPHONE8 黑色行動電話與簡鳴萱聯繫後，再在臺北市○○區○○街00號「萊爾富」便利商店附近公園，以2,300 元之價格販賣含第三級毒品愷他命成分之咖啡包5 包予簡鳴萱，且賺得價差7 、800 元，被告所為販賣第三級毒品犯行，經本院以108 年度審訴字第165 號判決判處有期徒刑1 年10月，緩刑2 年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150 小時之義務勞務確定（下稱前案）等情，業經本院調閱上開案件全卷核閱無訛。

又被告之辯護人雖為被告利益辯稱：被告前案犯罪時間為106 年11月5 日，本案犯罪時間為106 年9 月12日，前案與本案犯罪事實均係向同一上游劉俊庭購買第三級毒品，概念上，本案犯罪行為事實與前案犯罪行為事實應屬同一案件，僅因犯罪偵辦的流程速度不同，導致前案已判決確定，本案應為免訴判決云云。

然查，被告所為本案販賣第三級毒品未遂犯行，與前案判決確定之販賣第三級毒品犯行間，時間相隔已達約3 月之久，且2 次販毒之對象亦非同一，自難認被告係基於同一行為決意而為各次犯行，是本案與前案非同一案件，非前案確定判決效力所及，則檢察官就本案另行起訴，自屬合法，本院應為實體審理裁判。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。

經查，本案後引具有傳聞性質之證據資料，均為被告以外之人於審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序時對於相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據。

本院審酌相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據。

又本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，檢察官、被告及其辯護人於本院提示時亦均未爭執證據能力，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署107 年度他字第3566號卷【下稱他卷】第239 至245 頁；

臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第13704 號卷【下稱偵卷】第11頁；

本院109 年度訴字第2 號卷【下稱本院卷】第44至45、86、93頁），核與證人即共犯少年楊○勛於偵查中具結證述之情節相符（見臺灣士林地方檢察署108 年度他字第2175號卷25、27頁），並有臺北市政府警察局少年警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告祖母黃周菊春之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之金融卡及存摺封面翻拍照片、臺北榮民總醫院106 年11月9 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、本院107 年度少訴字第10號刑事判決各1 份附卷可參（見他卷第23、25、273 頁；

本院卷第67至74頁），足認被告前述任意性之自白與事實相符，堪予採信。

又依證人楊○勛於106 年9 月12日警詢時證稱：「（問：本分局偵查隊員警執行網路巡邏，在通訊軟體WECHAT上發現一名暱稱『嚕嚕米』之人，於公開之群組發布訊息『雙北地區，品質保障，金藍公仔，價位好談』等訊息，遂以暱稱『林少東』之帳號詢問暱稱『嚕嚕米』之人，並相約於106 年9 月12日晚上6 時21許在新北市○○區○○路0 段0 號【全家便利商店】與你見面欲進行交易，你向警方收取3,600 元後交付毒品咖啡包6 包，警方隨即表明身分，將你逮捕，是否屬實？）屬實。」

等語（見他卷第45至46頁），可知暱稱『嚕嚕米』之人於公開之群組發布上開訊息之時間應為106 年9 月12日，起訴書記載前開時間為106 年7 月12日，容有誤會，應予更正。

（二）又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。

政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴謹，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

查本案被告甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將本案第三級毒品交予少年楊○勛前往交易，顯見本案販賣第三級毒品犯行對被告而言，確屬有利可圖，被告始願為之，並參以被告於警詢時自承：我跟證人楊○勛是一起合夥賣毒品，每包以500 元至600 元賣出，獲利約240 元至340 元不等，然後我跟證人楊○勛再平分等語（見他卷第241 頁），是被告已坦承販出第三級毒品咖啡包，有從中賺取價差以牟利，殆無疑義，堪認被告確有販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。

（三）綜上，本案事證明確，被告所涉販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。

次按4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N -甲基-N- 異丙基色胺均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得非法販賣。

查被告基於販賣營利之意圖，先使用WeChat帳號「嚕嚕米」，在群組中刊登「雙北地區，品質保障，金藍公仔，價位好談，回頭率高，需要請聯繫，心動不如馬上行動，小本生意恕不賒帳」等販售毒品之文字訊息，並由少年楊○勛與佯裝買家之警員聯繫交易第三級毒品咖啡包事宜後，再由少年楊○勛於犯罪事實欄一所示時、地與佯裝買家之警員交易第三級毒品，已著手實行販賣第三級毒品之構成要件行為，但因佯裝買家之警員並無實際收受毒品之真意，事實上少年楊○勛與佯裝買家之警員彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪；

被告為販賣第三級毒品而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告就上開犯行，與少年楊○勛間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告係87年3 月9 日出生，本案犯罪時未滿20歲，尚非成年人，起訴意旨認其有少年事件處理法第85條第1項規定加重其刑之適用，尚有誤會，附此敘明。

（三）被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（四）另毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，此所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

查本案被告警詢時供述所販毒品購自劉俊廷，而劉俊廷業經臺北市政府警察局內湖分局於108年3 月19日以北市警內分刑字第10830001540 號刑事案件報告書移請臺灣士林地方檢察署偵辦在案，此有該分局109 年2 月11日北市警內分刑字第1093008174號函在卷可參（見本院卷第59頁），足認被告供出情節已達有效追查毒品來源，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100 年度台上字第533 號判決意旨參照）。

經查，被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。

（五）又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查被告所為本案共同犯賣第三級毒品犯行，因均合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項之減刑規定，而予以遞減其刑，業如前述，是以減輕後之法定最低刑度以觀，並無情輕法重之感，是此部分自無酌減其刑之必要，附此敘明。

（六）爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，為圖營利，竟與他人共謀販毒，所為殊值非難，惟被告販賣第三級毒品犯行尚屬未遂，且犯後始終坦承犯行，態度尚謂良好，復參酌被告之犯罪動機、手段及其本案販賣毒品之數量非鉅，兼衡其自陳國中畢業之教育智識程度、現在網路遊戲平台擔任陪玩的工作，月薪約30,000到35,000元，家中有父親及祖母，父親現身體狀況不好之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第93至94頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

（一）扣案之毒品咖啡包6 包（鑑定餘淨重為43.8263 公克）經送請臺北榮民總醫院鑑定，內含有4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺成分，此有該院106 年11月9 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 紙附卷可考（見他卷第273 頁），確屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應適用刑法第38條第1項之規定諭知沒收（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

而盛裝上開第三級毒品之包裝袋6 只，因均包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收；

至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收之諭知。

（二）扣案之無SIM 卡手機1 支，係供被告本件販毒與共犯或購毒者聯絡之用，此業經被告於準備程序時供明在卷（見本院卷第44頁），核屬供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項所定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官謝幸容到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 蕭文學
法 官 黃于真
法 官 葛名翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾韻蒔
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
附錄本案論罪科刑條文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。