臺灣士林地方法院刑事-SLDM,110,訴,299,20220216,1

臺灣士林地方法院刑事判決
110年度訴字第299號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 謝昇叡


義務辯護人 袁大為律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第19420號），本院判決如下：

主 文

謝昇叡無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告謝昇叡明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於營利之犯意，於民國109年11月1日以暱稱「北」登入娛樂軟體「錢街」聊天室，加入「找糖一台新北」談論販賣甲基安非他命之群組，並主動私訊執行網路巡邏、以暱稱「水果咖啡」加入該群組之桃園市政府警察局中壢分局員警李德訓，李德訓遂於同年月7日晚間8時30分許佯裝買家詢問被告甲基安非他命之事，被告並同意以新臺幣（下同）6,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命2公克，隨即與李德訓相約於同年月8日晚間6時30分在新北市○○區○○街000號「金龍湖旅館」306號房交易，被告依約到達上址後，拿出甲基安非他命1包(毛重0.4406公克)、玻璃球1個及吸食器1個予李德訓，李德訓隨即表明身份而逮捕被告，並當場扣得甲基安非他命1包、玻璃球1個、吸食器1個及手機2支。

因認被告所為係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

貳、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

刑事訴訟法第161條第1項復規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

而司法警察機關因偵辦案件，常使用誘捕方式辦案，其使用之誘捕方式可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。

前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受警察之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。

後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕。

於「創造犯意型之誘捕」，司法警察於偵查過程所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據。

其目的雖在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，其所取得之證據資料，應不具證據能力（最高法院94年度台上字第6315號、97年度台上字第5667號判決可資參照）。

且刑事訴訟並非以發現真實為唯一目的，不計代價及不擇手段之真實發現，並非現代刑事訴訟之原則，則就「陷害教唆」而言，因行為人原不具犯罪之故意，僅因偵查機關之設計、教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，則國家誘捕行為直接介入當事人意思形成過程，已干預行為人精神自由之基本權，於刑事訴訟程序中即不應將陷害教唆過程所取得之證據，作為不利於被告之認定。

參、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，係以被告之供述、證人李德訓於偵查中之證述及職務報告、被告與證人李德訓於「錢街」聊天室訊息截圖、扣案甲基安非他命1包(毛重0.4406公克)、玻璃球1個及吸食器1個、手機2支、扣押物品目錄表及詮昕科技股份有限公司毒品原物檢驗報告等資料為其論據。

肆、訊據被告固坦承其於109年11月1日以暱稱「北」登入娛樂軟體「錢街」聊天室，加入「找糖一台新北」談論販賣甲基安非他命之群組，並私訊暱稱「水果咖啡」之員警即證人李德訓，與證人李德訓相約於同年月8日晚間6時30分在新北市○○區○○街000號「金龍湖旅館」306號房碰面，嗣會面後，其有拿出甲基安非他命1包(毛重0.4406公克)、玻璃球1個及吸食器1個交予證人李德訓，而為證人李德訓當場逮捕等情，惟堅決否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我本來是要買毒品，所以才會跟暱稱「水果咖啡」之人（即證人李德訓，以下皆稱證人李德訓）相約碰面，我覺得證人李德訓可能誤會我的意思，我不好意思讓他白跑一趟，所以才會拿出毒品給他等語（本院110年度訴字第299號卷【下稱本院卷】卷二第36頁至第37頁）；

其辯護人則為其辯護稱：㈠本案是證人李德訓先詢問被告「有甜嗎」，係屬創造犯意型陷害教唆，違反正當法律程序，故本案所取得之證據均無證據能力；

㈡依卷內證人李德訓與被告之對話，雙方係協議以6,000元之價格販賣甲基安非他命2公克，然被告為警查獲時其身上毒品僅有0.4406公克，顯然被告並無足夠的毒品可供販賣，足見被告並無販賣毒品之主觀意圖，被告僅是要幫證人李德訓購買毒品等語（本院卷二第36頁至第37頁、第87頁、第121頁至第131頁）。

伍、經查：

一、本案查緝經過，係證人李德訓於娛樂軟體「錢街」online聊天室中創設一帳號暱稱為「水果咖啡」後，以該帳號加入「找糖一台新北」群組，公開留言表示要找「糖」、「甜」，其後被告即以暱稱「北#5583」之帳號，將暱稱「水果咖啡」之證人李德訓加入為好友，雙方並相約於同年月8日晚間6時30分在新北市○○區○○街000號「金龍湖旅館」306號房碰面，當日會面後被告拿出甲基安非他命1包（毛重0.4406公克）、玻璃球1個及吸食器1個交予證人李德訓，而為證人李德訓及在場員警當場逮捕，並為警扣得前開物品等情，業據被告自承在卷（臺灣士林地方檢察署109年度偵字第19420號卷【下稱偵卷】第17頁至第19頁、第63頁、第82頁、本院卷二第36頁、第40頁），核與證人李德訓於偵查及本院審理中所述相符（偵卷第88頁至第89頁、本院卷二第64頁至第79頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第26頁至第30頁）、證人李德訓與被告於「錢街」聊天室之訊息截圖（偵卷第38頁至第51頁、本院卷二第93頁至第119頁）、現場蒐證照片及扣押物品照片（偵卷第52頁至第55頁）、銓昕科技股份有限公司毒品原物檢驗報告（毒品編號：DE000-0000、偵卷第76頁）等資料在卷可佐，首堪認定。

二、本案被告否認其有販賣第二級毒品予證人李德訓之故意，而就本案起訴意旨所指販賣第二級毒品未遂之犯行，被告係原有犯罪之故意，抑或係經員警引誘，因而萌生犯意而實行犯罪行為乙節：㈠就本案被告與證人李德訓相約進行毒品交易之經過，證人李德訓於本院審理中證稱：本案我是想要在網路上面查緝販賣毒品，所以我登入「錢街」的聊天室建立暱稱為「水果咖啡」的帳號，該聊天室裡面有很多群組，我就去找了有糖果、甜之類的群組想要加入，後來我加入一個「找糖一台新北」的群組，被告也在該群組中，被告之後就以暱稱「北#5583」加我為好友，傳訊息給我說「您好」、「很有緣認識到您」，因為我當時有其他勤務，我就沒有繼續跟被告聊天，過一段時間後，我才傳訊息給被告問說「有甜嗎」，「甜」指的是甲基安非他命，就是問有沒有甲基安非他命的意思 ，之後我們就講到「甜」一個多少、「兩個六千」，都是在講毒品的事情，後來我就跟被告講好毒品及價格，然後約在金湖路的旅館裡面碰面交易等語（本院卷二第64頁至第67頁），並有證人李德訓與被告於「錢街」聊天室之訊息截圖（偵卷第38頁至第51頁、本院卷二第93頁至第119頁）在卷可佐，是本案證人李德訓加入「找糖一台新北」群組後，被告雖主動加「水果咖啡」為好友，並於109年11月1日發送「您好」、「很有緣認識到您」之訊息予「水果咖啡」，然自同年11月1日起至同年月8日止此段期間內，被告與證人李德訓間並無任何聯繫，迄至同年月8日前不久證人李德訓始發送「有甜嗎」訊息予被告，經被告於同年月8日回覆以「有」後，被告與證人李德訓二人方開始討論毒品交易事宜之事實，已堪認定。

則由上開對話經過，已足認被告係因證人李德訓主動詢問「有甜嗎」而向其詢問洽購毒品，方與證人李德訓進一步洽談毒品交易事宜，則已不能排除被告販賣毒品之犯意，係因證人李德訓之引誘及挑唆始萌生之可能。

㈡證人李德訓雖又證稱：我之所以會問被告「有甜嗎」，是因為被告有在「找糖一台新北」的群組中，且我之前曾經在找糖一台新北」的群組中用暱稱「水果咖啡」公開留言表示類似要找「糖」之類的訊息，被告有用暱稱「北#5583」的帳號回一個笑臉，只是這部分的留言我沒有截圖，後來忘記隔了多久，被告就把「水果咖啡」加入為好友然後傳訊息給我，所以我認為被告是要詢問我有無購買毒品之意願等語（本院卷二第74頁、第77頁至第78頁）。

然由「找糖一台新北」群組名稱以觀，該群組中自當有出售毒品之資訊，況證人李德訓加入該群組亦係佯為購毒者以查緝販賣，自難單純僅以被告加入「找糖一台新北」群組乙節，即推斷被告加入該群組必係出於販賣毒品而尋找下游買家之意思；

另被告雖曾在證人李德訓在該群組中「找糖」之公開留言下回以笑臉，並主動加入好友傳送私訊，然觀諸被告所傳送之訊息內容，僅為招呼問好之語，且被告於留言後亦未立即將「水果咖啡」加入為好友，業據證人李德訓證述如前，則得否將被告前開舉措與證人李德訓「找糖」之留言相互連結，並進而為不利於被告之認定，自有疑問；

況證人李德訓又證稱：我沒有看過被告用「北」這個暱稱在「找糖一台新北」群組中張貼任何有關販賣毒品之訊息，我記得「北#5583」在「找糖一台新北」群組中的公開留言，只有回覆我貼文的那個笑臉而已等語（本院卷二第74頁至第75頁）；

再參以被告在本案之前，未曾因販賣毒品或轉讓毒品遭檢警偵辦或法院論罪科刑之前案紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是於乏相關證據足資佐證之情形下，即難僅以被告上開留言及私訊，即認被告在證人李德訓主動聯繫洽詢購毒事宜之前，原本即有販賣毒品予證人李德訓之犯意。

㈢至109年11月8日晚間6時許，被告與證人李德訓碰面後，即取出甲基安非他命1包（毛重0.4406公克）交予證人李德訓，並場為警扣案等情，雖據本院認定如前，且被告亦曾於警詢時曾自承其欲向證人李德訓拿取6,000元後，前往購買毒品交予證人李德訓，並從中賺取供其吸食之甲基安非他命等語（偵卷第18頁），然若被告原本無販賣毒品之故意，係因警員之挑唆，才萌生犯意進而攜帶第二級毒品前往約定交易之地點，亦有此種可能，尚不能以被告業已為警扣得毒品，即認其於證人李德訓私訊詢問「有糖嗎」前即具有販賣毒品之犯意；

況前開扣案毒品重量顯與被告與證人李德訓所議定交易之數量（2公克）有所落差，是倘被告欲進行本案交易，其尚需要向他人調取毒品，益可徵被告原先並無販賣毒品之犯意，至為明確。

陸、綜上所述，公訴意旨所舉積極證據，僅足以認定被告與證人李德訓相約會面後，有攜帶第二級毒品甲基安非他命前往「金龍湖旅館」與證人李德訓會面之客觀經過，然有關被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，既難以排除係因員警傳送欲向被告購買毒品訊息挑唆而來之可能性，且於本次交易前，亦無客觀事證可認被告原即有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，員警僅提供機會佯與之謀合，則揆諸前開說明，堪認本案員警之偵查作為應屬「陷害教唆」之違法誘捕偵查，是證人李德訓與被告間之對話紀錄、證人李德訓所證述向被告購毒之證言，及扣案甲基安非他命1包、玻璃球1個及吸食器1組等相關證據，所取得程序即有瑕疵，自均不能採為不利於被告認定之證據。

而卷內毒品成分鑑定書係上開違法取得甲基安非他命所衍生之檢驗報告，亦不得作為證據。

則被告雖於警詢時曾自承其欲從中賺取供其吸食之甲基安非他命等語，業如前述，然被告之自白，本不得作為有罪判決之唯一依據，則公訴意旨所舉積極證據，不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官江玟萱到庭執行職務

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第五庭 審判長 法 官 黃怡瑜
法 官 黃瀞儀
法 官 李郁屏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 李登寶
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日