臺灣士林地方法院刑事-SLDM,111,審訴,306,20220803,1

臺灣士林地方法院刑事判決
111年度審訴字第306號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 蔡銘哲


選任辯護人 李之聖律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第5679號），本院判決如下：

主 文

蔡銘哲引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑壹年拾月；

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應遵守下列緩刑條件：

（一）接受法治教育課程貳場次、（二）向公庫捐款新臺幣伍萬元。

事 實

一、蔡銘哲透過網路通訊軟體Instagram 結識代號AW000-Z000000000之少女（民國95年5 月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲○ ），明知甲○ 為12歲以上未滿18歲之少年，仍基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110 年11月間某日，以「沒有看過女生自慰」等語，並傳送其祼露全身之照片予甲○ 觀看，藉此引誘甲○ 拍攝自慰之猥褻影片及照片予其觀覽，甲○ 隨後亦因此在位於臺北市內湖區之學校廁所內，使用手機自拍以手指自慰及祼露下體之數位影片3 段及數位照片3 張後，透過Instagram傳送予蔡銘哲；

蔡銘哲即以前開方式引誘甲○ 製造猥褻行為之電子訊號得逞。

嗣經A 女母親（代號AW000-Z000000000A ）發覺有異，報警處理，始為警查獲上情。

二、案經甲○ 訴請臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）後引甲○ 於警詢及檢察官偵查中所製作之筆錄，雖均係被告以外之人於審判外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，惟被告不僅認罪，與辯護人在準備程序中並均表示對證據能力無意見等語（本院卷第48頁），應解為渠等均已同意引用為證據，而本院審酌該等證據之作成情況，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，前開筆錄應均有證據能力。

（二）至於後述之其餘證據依法原則上均有證據能力，被告與辯護人亦未對其證據能力有何抗辯，參酌最高法院97年度台上字第1069號判決意旨，此部分證據具有證據能力之法律依據，即不再贅述。

（三）卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表，依最高法院刑事大法庭110 年度台上大字第5660號裁定見解，係「司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於了解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押等情事之用」，雖非刑事訴訟法第159條之4第1款規定所稱「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，然其既係由從事司法行政業務之公務員，於通常業務過程中不間斷、有規律，依據被告各次刑事案件之偵查、審判與執行的原始資料，通報轉載而來，自可認其記載具有相當之正確性，而因此攸關製作人之責任與信譽，若有錯誤、虛偽，該員更可能因此負擔刑事及行政責任，復因前案紀錄表之紀錄大部分完成於製作人之業務終了前後，該人在製作當時縱能預見日後可能會被提供作為個案證據，惟實難有因此針對特定個案預先安排、偽造的動機與可能，其性質類似於銀行出具之帳戶歷史交易明細，而與警員就特定刑案製作之職務報告有別，刻意虛偽記載之可能性極低，應足以保障其可信性，本院因認上開前案紀錄表係在可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，應有證據能力，至其原始作用為何，在所不論（最高法院100 年度台上字第4813號、第5502號等判決要旨參照）。

二、訊據被告蔡銘哲坦承上揭引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯行不諱，核與甲○ 於警詢及檢察官偵查中指述之被害情節相符（偵查卷第13頁、第93頁），此外，並有通聯調閱查詢單、甲○ 與被告之對話紀錄截圖及被告手機採證照片各1份在卷可稽（偵查卷第20頁、第29頁至第48頁、第50頁至第86頁），足徵被告前開自白屬實，可以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：(一)按刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第617 號解釋意旨參照）。

再者，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定係處罰：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之行為，其中之「製造」與「被拍攝」並列，並未限定其方式，故不以他製為必要，也與是否大量製造無關，僅須所製造之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之，而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應為製造（最高法院108 年度台上字第1324號判決意旨參照），而以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，則應屬前開規定中所稱之電子訊號。

(二)查甲○ 係民國95年5 月生，有偵卷不公開卷所附甲○ 之代號與真實姓名對照表可參，於案發時僅15歲，為12歲以上未滿18歲之少年，被告在警詢中並陳稱：甲○ 有告知其就讀高一，伊推算大概是16歲等語（偵查卷第9 頁），甲○ 受被告引誘後，以手機自行拍攝裸露私密部位之數位影片、照片，性質上屬附著於手機之電子訊號，並已符合上開法條所規定之「製造」要件，又前揭電子訊號之數位影片、照片，依被告與甲○ 所述，係甲○ 未以衣物遮蓋而裸露下體入鏡，衡諸一般社會觀念，內容客觀上應已足以引起刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情，而屬前引兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範之猥褻行為甚明。

(三)核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；

該罪已就被害人年齡要件定有特別的處罰規定，無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地，併予敘明。

(四)按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍猶嫌過重者，得酌量減輕其刑，該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（最高法院102 年度台上字第870 號判決意旨參照），查兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪之法定刑為「3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，其刑罰甚重，且無可緩刑（刑法第74條規定參照），亦即行為人一旦成立該罪，原則上必然入監服刑不可，並無迴旋空間，究其立法目的，則係「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展」（兒童及少年性剝削防制條例第1條規定參照），然犯此罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模引誘，希冀從中獲取不法金錢暴利者，或單純因癖好而規模收藏，或相識兩人間單純出於對性之好奇或懵懂者，末兩者並無將兒童或少年物化為性客體，甚至藉以謀取經濟利益，對兒童或少年並無所補償的問題，在性剝削之關係上，與前者迥然不同，對被害兒童、少年造成的身心傷害，程度也相去甚遠，然法律對前述情況均一律科處前開重刑，似已忽略箇中差異，而嫌過嚴，再查，被告明知甲○ 未滿18歲，年紀尚輕，思慮未臻成熟，竟仍引誘甲○ 拍攝猥褻之數位影片、照片，供其觀覽，戕害甲○ 之身心健康與人格發展，雖應非難，然被告行為時僅20歲，對性難免有好奇或不切實際之幻想，依其所述，又尚未與人發展出一般正當的感情關係，而其先傳送自己的裸照予甲○ 觀看，並向甲○ 告以：「沒有看過女生自慰」等語，藉以引誘甲○ 拍攝自慰或其他裸露下體之照片、影片，供其觀看，由此可知，雙方並無經濟上之利益交換或剝削可言，客觀上彼此交換自己裸照，也難逕行推認被告有將甲○ 物化為性客體之意，再參酌甲○ 僅傳送給被告數位影片3 段、照片3 張，所傳送之照片、影片中又均無容貌，不易與其現實身分產生連結，被告於看完當下亦已將之刪除，並無備份（偵查卷第14頁、第8 頁至第9 頁），對甲○ 身心健康產生之危害較輕，似此，是否仍非命被告入監服刑不可，而應對其科處前開重刑？尚可斟酌，本院因認被告所犯之罪，即使量處前述法定最低刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

(五)爰審酌被告明知甲○ 年紀尚輕，心智發育尚未健全，思慮未臻成熟，竟引誘甲○ 拍攝本案之猥褻數位影片與照片，供其觀覽，以滿足個人私慾，影響甲○ 身心之健全發展，本不宜輕縱，惟念被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，尚查無不良素行，現今尚在就學，犯罪動機如前所述，或係出於對性之好奇，一時慾令智昏所致，甲○ 所製造之猥褻電子訊號數量不多、傳送對象也僅被告1 人，尚無證據證明被告有將所取得之影片、照片與他人分享，或上傳至平臺或外流之情事，被告犯後坦承犯行，並有意與甲○ 和解（本院卷第48頁），態度尚稱良好，惟仍未與甲○ 達成和解，另斟酌甲○ 與甲○ 家屬因此受到之精神苦痛，被告之年齡智識、家庭與生活經驗、係中低收入戶（本院卷第71頁）之經濟狀況與其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

(六)被告之前未曾因故意犯罪，致受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案記錄表可考，此次一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院因認上開宣告刑以暫不執行為當，爰予被告緩刑2 年，惟為使被告確切知悉其所為對甲○ 身心所造成之傷害，藉以記取本次教訓並強化其法治觀念起見，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款等規定，諭知被告應向公庫捐款新臺幣（下同）5 萬元，並接受法治教育課程2 場次；

被告係成年人，故意對少年犯兒童及少年性剝削防制條例所處罰之罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，緩刑期間應付保護管束；

被告如於本案緩刑期間內違反上開緩刑條件，且情節重大，足認原緩刑宣告難收其預期效果，並有執行刑罰之必要時，依刑法第75條之1第1項第4款規定，仍得撤銷其緩刑，附此敘明。

(七)末按，「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束」、「法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。

二、完成加害人處遇計畫。

三、其他保護被害人之事項」，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項分別定有明文，而法院判斷是否「顯無必要」命被告遵守前開各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（上開規定之立法理由第4 點參照），茲查，被告行為時為成年人，故意對少年甲○ 犯本件兒童及少年性剝削防制條例之罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，緩刑期內應付保護管束等情，已見前述，本院審酌被告本次犯罪，不論犯罪之動機、目的、手段與情節，均較為輕微，或係一時偶發，此均如前述，又無前科，亦無事證顯示其先前已有類似犯行，再犯可能性低，因認本案顯無再命被告於緩刑期間遵守上引兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。

四、沒收部分：

（一）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文，何謂「物品」？上開規定則未再多所說明，解釋上為防止此類猥褻物件流出、擴散於外，不僅包括上開兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項所指之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號本身，亦應及於上開物件之附著物，經查，被告在看完甲○ 所傳送之數位影片及照片後，已經連同對話紀錄一起刪除等情，此經被告陳明在卷（偵查卷第11頁、本院卷第48頁），對照被告於警詢時曾提供手機給警方檢視，亦查無甲○ 之裸照或影片一節（偵查卷第11頁、第50頁至第86頁），堪認被告前開供述尚稱實在，可以採信，是本件應無依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收之問題。

（二）至被告用以聯絡甲○ 及接收上開猥褻數位影片、照片之手機，雖係被告所有，惟僅屬一般日常使用之電子用品，縱予沒收，所能產生之特別預防及社會防衛效果也甚薄弱，並考量手機一類之電子產品，隨時間經過而折舊甚鉅，殘值已低，其沒收或追徵均不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款，判決如主文。

本案經檢察官提起公訴，檢察官蔡元仕庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
刑事第九庭審判長法 官 李育仁
法 官 蘇怡文
法 官 陳彥宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 李文瑜
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。