臺灣士林地方法院刑事-SLDM,111,訴,396,20230425,3

臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第396號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 蘇柏豪


指定辯護人 陳福龍律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8290號），本院裁定如下：

主 文

蘇柏豪持有第三級毒品純質淨重五公克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案附表編號1所示之物沒收。

犯罪事實

一、蘇柏豪明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，不得逾量持有，仍於民國111年3月底某日，基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，在新北市三重區某處，自真實姓名不詳、綽號「阿冠」之成年人，以新臺幣（下同）8,000元購買附表編號1所示之含上開毒品成分純質淨重共5公克以上之毒品咖啡包及附表編號2所示之物而持有之。

嗣於同年4月5日2時25分許，蘇柏豪行經臺北市士林區延平北路7段27巷口，因另案通緝為警查獲，扣得附表所示之物，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，就被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；

非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告蘇柏豪於警詢、偵查、本院審理時坦承不諱（偵卷第15頁至第18頁、第81頁至第83頁、本院卷第360頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（一）、（二）、內政部警政署刑事警察局111年5月5日刑鑑字第1110036832號鑑定書各1份、扣案物照片6張等存卷可稽（偵卷第19頁至第27頁、第35頁至第37頁、第173頁至第174頁），並有附表編號1、2所示之物扣案可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

(二)公訴意旨雖認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪嫌等語，惟此為被告所否認，並辯稱：這些是我自己要施用的，我在新北地院有販賣毒品案件，我有承認，我如果有賣我會承認等語，辯護人則為被告辯護略以：本案所查獲被告持有之毒品都是被告準備日後施用，從被告尿液檢測出安非他命及甲基安非他命的陽性反應，足以證明被告有施用毒品之惡習，被告雖然一度在警詢時說安非他命和毒品咖啡包有的是自己施用，剩下的是幫別人拿，但就此不論是否為被告配合員警指示的回答，被告的確沒有提到有要販賣給他人營利之意圖。

另查獲電子磅秤及分裝袋，是被告在購買毒品時要確認所購買的毒品有符合約定的重量，又為施用毒品便利起見而準備分裝袋來分裝毒品，就此而言公訴人所提之證據並不足以證明被告有起訴書所載之意圖營利而持有第三、四級毒品之罪嫌等語，經查： 1、販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。

其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。

故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。

又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。

而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；

亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。

2、被告雖於111年10月27日本院訊問時就檢察官起訴之犯罪事實為認罪之表示，然其後於112年2月27日、3月10日、28日本院訊問、準備、審理等程序，均否認犯罪（本院卷第124頁、第255頁、第290頁、第360頁），而其就持有扣案毒品之目的，於查獲當日警詢時雖稱：有的是自己施用，剩下的是幫別人拿，我只先拿在身上放著等語（偵卷第17頁），然於同日偵查時已改稱：我是要自己吃的，因為買比較多有便宜。

（問：為何你於警詢時稱扣案毒品你是幫別人拿的，你還沒有給出去就被警察查獲，為何如此陳述？）是警察叫我這樣講的，是在做筆錄之前這樣跟我說的，他們說這樣我會比較輕。

不承認意圖販賣而持有毒品等語（偵卷第83頁），可見被告之自白已有前後不一之情形，何者為真，自有再與其他證據詳細勾稽之必要。

3、附表編號1、2所示之物、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據，僅能證明警方於上開時地執行搜索，查扣附表編號1、2所示之第三級、第四級毒品之事實。

惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。

從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。

本件被告前有施用毒品經法院判處罪刑確定之前科紀錄，且其於本案為警查獲後排放採集之尿液送驗結果亦呈現甲基安非他命等毒品之陽性反應，而被告該次施用第二級毒品犯行業經士林地檢署檢察官以被告前因施用毒品經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）110年度毒聲字第2173號裁定送觀察勒戒，於111年5月17日觀察勒戒執行完畢，而於同年月25日以111年度毒偵字第777號不起訴處分確定等節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年4月18日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號143918）、臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開不起訴處分書各1份在卷可稽（偵卷第135頁至第137頁、本院卷第9頁至第33頁），可見被告確染有施用毒品習性，審以購毒者購買毒品之數量，因其資力、市場行情等有所不同，尤以染有施用毒品惡習者，或為維持個人長期穩定之需求，或為求取得較優惠之價格，或考量分次購買增加遭查獲之風險等因素，或有可能1次大量購入，參以本件被告遭查獲之毒品，為含有第三級毒品之咖啡包65包，含有第四級毒品之咖啡包2包，數量難謂甚鉅，因認被告供稱其購買扣案毒品之目的係供己施用等節，並非全然無據。

4、又本件查獲時，雖一併扣得電子磅秤、分裝袋，然此等物品取得甚易，亦不限於特定用途，即使毒品施用者為確認購買之重量或分裝攜帶使用，亦非事理所無。

檢察官雖另指被告坦承「幫別人拿」就是「向上游買來給下游」等語，惟此縱令被告確實有「幫別人拿」，此他人係以原價取回該部分毒品，抑或與被告合資購買等節尚屬不明，且該他人日後是否取回尚不得而知，尚難以此推論被告有藉此營利之意圖，另扣案之行動電話僅係聯絡或娛樂工具，卷內並無證據足認被告有何尋覓、接洽買家，或為價格、數量計算之客觀事實，檢察官亦未提出足以表徵被告具有販賣意圖之客觀事實以供本院審認，即無從認定被告有基於營利意圖販入扣案毒品，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有毒品，揆諸前開說明，自難以意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪責相繩，公訴意旨就此所認，容有未洽，尚非可採，惟因其具有侵害性即持有毒品之基本社會事實同一，僅係被告主觀上犯意認定不同，復經本院踐行告知程序後，予以檢察官、被告及辯護人辯論，爰變更起訴法條，又被告持有之第四級毒品未達刑事處罰之數量，是就被告被訴意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌部分本應為無罪之諭知，惟依公訴意旨，此部分如成立犯罪，與前揭經本院認定成立犯罪部分，係屬一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

(三)被告前因販賣第三級毒品案件，經臺灣高等法院107年度上訴字第103號判處有期徒刑1年10月，上訴後，經最高法院108年度台上字第84號判決駁回上訴確定；

又前因施用第二級毒品案件，經新北地院106年度簡字第7529號判決處有期徒刑4月確定；

上述2案經臺灣高等法院108年度聲字第1819號裁定定應執行有期徒刑2年，抗告後，經最高法院108年度台抗字第933號裁定駁回抗告確定，於109年11月3日假釋付保護管束，於110年2月15日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（本院卷第9頁至第32頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告所犯並無符合刑法第59條所定之要件，且其上開構成累犯之前科紀錄亦為違反毒品危害防制條例案件，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(四)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。

若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。

查被告曾於警詢、偵查時供出第三級毒品來源為「阿冠」，並未查獲到案一節，有士林地檢署112年3月21日士檢卓公111偵8290字第1129015955號函、臺北市政府警察局松山分局112年3月21日北市警松分刑字第1123005041號函各1份存卷可參（本院卷第313頁至第315頁），故本件尚無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形存在，無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有第三級毒品之時間、數量等犯罪情節，及對社會秩序潛藏相當程度之危害，應予非難，又考量被告坦承犯行，二度通緝到案之犯後態度，兼衡被告自陳之犯罪之動機、目的，高中畢業之教育程度、未婚、從事冷凍食品業、月薪2萬多元之家庭生活狀況（本院卷第361頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

三、沒收部分

(一)扣案附表編號1所示之物，經鑑定含第三級毒品成分，屬違禁物，與含有上開第三級毒品成分無法析離之各包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收。

至毒品鑑定用罄部分，自無庸再予宣告沒收。

(二)扣案附表編號2所示之物，因所含第四級毒品成分之純質淨重未達5公克以上，非屬刑事處罰範疇，雖屬被告所有，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項後段依行政程序沒入銷燬，不予宣告沒收。

(三)扣案附表編號3所示之物，為被告施用第二級毒品所剩之物，而被告施用第二級毒品之犯行業經檢察官為不起訴處分，業如前述，自應由檢察官另為適法之處理。

至其餘扣案物品，均查無積極事證足認與被告所為本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。

四、不另為不受理部分

(一)公訴意旨略以：被告基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年3月30日2時10分許，在臺北市萬華區西門町慶爾喜旅館，以2萬元向綽號「小安」之男子（真實姓名年籍不詳）購得第二級毒品甲基安非他命1包，持有上述第二級毒品，欲秤重分裝，俟機販售牟利等語，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。

(二)按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。

又意圖供自己施用而單純持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，如因施用毒品而受觀察勒戒或強制戒治，除該觀察勒戒或強制戒治前所單純持有毒品部分為其所吸收而不另論罪外，如於施用毒品而被觀察勒戒或強制戒治後，業經檢察官為不起訴處分確定者，於不起訴處分作成前所為之為施用毒品而持有毒品行為，自亦為前開不起訴處分之確定效力所及，不得再行起訴。

(三)被告於111年3月30日，在臺北市萬華區西門町慶爾喜旅館，以2萬元向「小安」購入附表編號3所示之第二級毒品甲基安非他命1包，嗣於同年4月5日2時25分許，行經臺北市士林區延平北路7段27巷口，因另案通緝為警查獲，扣得附表所示之物等節，業據被告於警詢、偵訊均供承在卷（偵卷第15頁至第18頁、第81頁至第83頁），並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（一）、（二）、交通部民用航空局航空醫務中心111年4月26日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、扣案物照片6張等在卷可查（偵卷第21頁至第27頁、第35頁至第37頁、第145頁至第147頁），並有附表編號3所示之物扣案可佐，堪以認定被告持有上開甲基安非他命之事實。

(四)被告為警查獲當日，即經採集尿液檢體送驗，檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，而該次經查獲之施用毒品案件，已由士林地檢署檢察官以被告前因施用毒品經新北地院110年度毒聲字第2173號裁定送觀察勒戒，於111年5月17日觀察勒戒執行完畢，而於同年月25日以111年度毒偵字第777號為不起訴處分確定等節，業經認定如前二（二）3所述，而被告為警扣得之第二級毒品甲基安非他命之淨重為16.534公克，數量非鉅，堪認被告所稱其於111年3月30日向「小安」購入甲基安非他命後曾於同年4月5日凌晨施用等語（偵卷第17頁、第81頁），應屬可信，復卷內亦無其他證據可認被告係基於營利意圖販入扣案毒品，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有毒品，亦經本院認定如前二（二）所述，即難認被告持有上開甲基安非他命，主觀上有何販賣之意圖，公訴意旨認被告意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，尚屬無據。

(五)本院審理結果雖認為被告並非意圖販賣而持有第二級毒品，惟被告確實持有純質淨重未逾20公克之第二級毒品甲基安非他命，且被告購入上開甲基安非他命後加以施用等情，已如前述，是被告持有第二級毒品應屬施用之低度行為，為施用之高度行為所吸收，又被告該次施用第二級毒品犯行，已經檢察官為不起訴處分確定，則被告因該次施用所持有第二級毒品行為，因與其施用第二級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，自為不起訴處分效力所及，不得再行起訴，檢察官就被告持有附表編號3所示之甲基安非他命犯行提起公訴，於111年6月20日繫屬本院，起訴程序核有違背規定，本應逕為諭知不受理之判決，惟因此部分與前揭經本院論罪科刑之持有逾量第三級毒品罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
刑事第六庭 審判長 法 官 雷雯華
法 官 林哲安
法 官 李欣潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓采薇
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表
編號 物品 數量 備註 1 外觀印有HAPPINESS之咖啡包 65包 1.總淨重259.01公克，隨機抽取編號6鑑定，取2.04公克鑑定用罄，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度約5％，推估總純質淨重12.95公克 2.內政部警政署刑事警察局111年5月5日刑鑑字第1110036832號鑑定書 2 外觀印有ORANGE JUICE之咖啡包 2包 1.總淨重7.24公克（起訴書誤載為4.48公克，應予更正），隨機抽取編號A2鑑 定，取2.10公克鑑定用罄，檢出微量之第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮 2.內政部警政署刑事警察局111年5月5日刑鑑字第1110036832號鑑定書 3 淡黃色透明結晶 1包 1.淨重16.5340公克，取樣0.0366公克，檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘餘重16.4974公克，純質淨重13.2437公克 2.交通部民用航空局航空醫務中心111年4月26日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書 4 電子磅秤 1臺 5 分裝袋 1批 6 IPhone智慧型行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1具