臺灣士林地方法院刑事-SLDM,111,訴,424,20230427,1

臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第424號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 連勇淞




選任辯護人 楊俊鑫律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6759號），本院判決如下：

主 文

連勇淞犯如附表三所示各罪，各處如附表三主文欄所示之刑及沒收。

有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年肆月。

事 實

一、連勇淞前於民國110年6月間，透過「乾杯」網路交友軟體（下稱「乾杯」），認識代號AD000-Z000000000之少女（民國93年生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女 ），其後2人即透過「乾杯」與LINE通訊軟體（下稱LINE）聯繫並開始交往。

2人交往過程中，連勇淞已得知A女 在110年間，為12歲以上未滿18歲之少年，竟仍分別為下列犯行：㈠連勇淞基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110年7月1日晚間7時35分許（起訴書誤載為110年6月間，應予補充更正），在不詳地點，以其所有OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案手機），透過LINE傳送「我可以有個過份的要求嗎」、「可以給我一張妳穴穴的照片」等訊息予A女 ，經A女 拒絕後，仍於翌日即110年7月2日上午10時5分許，以本案手機撥打LINE電話予A女 ，於電話中接續引誘A女 拍攝裸體、裸露胸部、臀部、生殖器與自慰之數位影片、數位照片電子訊號，A女 因此於同日某時許，在A女 住處（真實地址詳卷），以手機拍攝如附表一編號一所示裸露胸部、臀部、生殖器之數位照片16張（公訴意旨誤載為12張，應予更正）、自慰行為之數位影片1段等客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起通常一般人羞恥或厭惡感之猥褻行為電子訊號，再將附表一編號一所示猥褻行為之電子訊號傳送予連勇淞所有之本案手機，而以此方式引誘A女 製造少年猥褻行為之電子訊號。

㈡連勇淞基於成年人故意對少年犯無故竊錄他人非公開活動與身體隱私部位及以違反本人意願之方法使少年被製造性影像之犯意，於110年6、7月間某日，在連勇淞當時位於臺北市○○區○○街0段000巷0弄0號5樓租屋處，乘與A女 為性交行為之際，以本案手機無故且違反A女 之意願，拍攝如附表一編號二所示A女 於性交行為過程中裸體、裸露生殖器之數位照片18張（公訴意旨誤載為34張，應予更正）及其與A女 之性交行為過程之數位影片，而以此方式使A女 被製造性交行為或與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為之性影像，並竊錄A女 非公開活動與身體隱私部位。

㈢嗣連勇淞與A女 分手後，又基於散布少年為性交、猥褻行為之電子訊號、散布猥褻影像之犯意，於附表二所示時間，在不詳地點，透過本案手機連結網際網路，在社群網站twitter（下稱推特）上，使用推特帳號「hunter」，接續將附表編號一、二所示A女 性交、猥褻行為之電子訊號，以推特貼文之方式，公然上傳於推特上，供不特定多數人觀覽。

二、案經A女 訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項前段定有明文。

本案被告連勇淞對A女 所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項、第38條第1項等各罪，屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪。

而本院製作之判決係屬必須公開之文書，為避免A女 身分遭揭露，爰依上開規定，對於A女 及A女 之母即代號AD000-Z000000000-0（真實姓名、年籍詳卷，下稱B女）之姓名、年籍資料、住居所等足資識別A女 身分之資訊，均予以隱匿，以免揭露被害人身分，合先敘明。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

本件公訴人、被告、辯護人於本院審理程序時就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述同意作為證據（見本院111年度訴字第424號卷【下稱本院卷】第233頁至第234頁），本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之依據及理由：訊據被告連勇淞固坦承知悉A女 之實際年齡，及曾引誘A女 製造猥褻行為之電子訊號，與於附表二所示時間，將附表一編號一、二所示電子訊號、性影像，以推特貼文之方式，上傳於推特上等事實。

然否認附表一編號一所示A女 猥褻行為之電子訊號為A女 受其引誘而製造，及有違反A女 意願使A女 被製造附表一編號二所示性影像，與無故以錄影之方式竊錄A女非公開活動與身體隱私部位之犯行，辯稱：我跟A女要照片、影片的時候，A女 沒有傳送給我，是我後來自己拿A女 的手機來看，發現A女 自己有拍附表一編號一所示之裸露胸部、下體的照片、影片，我才請A女 把照片、影片傳給我；

又我拍攝附表一編號二所示照片、影片時，有詢問A女 之意見，A女 表示同意，我才用A女 的手機拍攝，再請A女 把照片、影片傳給我等語。

辯護人則為被告辯護稱：被告表示其與A女 性交過程中，均全程在A女 面前拍攝，不可能是偷拍，關於偷拍部分，只有A女 單一指訴，請依罪疑唯輕原則認定事實等語。

經查：㈠A女 於110年間為12歲以上未滿18歲之少年，且被告亦知悉A女實際年齡等節，業據被告於本院111年3月23日審理時坦承不諱（見本院卷第233頁），核與證人A女 於偵訊與本院審理時證述其有向被告告知實際年齡等語相符（見臺灣士林地方檢察署111年度偵字第6759號卷【下稱偵查卷】第209頁、本院卷第151頁），並有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表（見臺灣士林地方檢察署111年度偵字第6759號不公開卷【下稱不公開偵查卷】第1頁）所載A女 年籍資料、被告與A女間LINE對話紀錄擷圖所示被告於LINE對話中向A女 表示知悉A女 為未滿18歲之人等證據資料可資參照（見本院卷第195頁），首先可認定屬實。

又推特帳號「Hunter」為被告所申設，被告並於附表二所示時間，使用推特帳號「Hunter」，將附表一編號一、二所示電子訊號、性影像，以推特貼文之方式，公然上傳於推特上等節，亦據被告於本院準備程序與審理時供認在卷（見本院卷第32頁至第33頁、第244頁至第245頁），並有推特帳號「Hunter」之推特頁面擷圖（含該帳號名稱、貼文內容、張貼附表一編號一、二所示數位照片、影片之貼文及各貼文之時間）、帳號資料（含該帳號關連電子郵件地址、用戶名稱、創建帳戶時間、IP位址）、IP位置查詢資料（見偵查卷第126頁至第159頁、第47頁至第60頁、第65頁至第106頁）、臺北市政府警察局北投分局111年4月12日北市警投分刑字第1113016472號函所附該分局偵查報告（見偵查卷第180頁至第190頁）在卷可查，亦足認為真實。

㈡附表一編號一所示數位照片、影片之猥褻行為電子訊號，確為A女 受被告引誘而製造；

附表一編號二所示數位照片、影片之性影像，則為被告未經A女 同意而違反A女 意願所製造：1.A女 於111年1月2日警詢時證稱：我於110年6月間加入「乾杯」，之後被告主動加我，我才認識被告，後來我在被告租屋處即臺北市○○區○○街000巷0弄0號5樓有跟被告發生過性行為，但我不知道他有拍照和錄影，附表一編號二及附表一編號一-4的照片、影片都是在被告租屋處拍攝的，我並不知情，除附表一編號1-4以外的其餘附表一編號一的照片、影片則是我在我家裡拍攝後傳送給他，當時他一直盧我，說想要看我的身體，我才拍照給他看，之後110年快8月時，被告突然搞消失，一直不跟我聯繫，後來聯繫到被告，被告就跟我提分手，之後到110年12月16日，有人在我Instgram跟我說我的照片跟影片被人散播，我才發現被告在110年8月30日有在推特上上傳附表二這些照片、影片等語（見偵查卷第13頁至第16頁）；

其於111年4月13日偵訊時則證稱：我高一時跟被告交往，1個月之後跟被告發生性關係，地點在被告房間，附表二被告上傳的照片跟影片，有些拍攝的地點是被告北投區西安路的房間，有些是我自己拍好傳給被告，哪些是我拍的，哪些是被告偷拍的，我在警局已經指認過等語（見偵查卷第207頁至第209頁）；

於111年5月3日偵訊時則證稱：第9檔案內容，上面的照片不是我，下面是偷拍的影片，地點是被告住處的次臥；

第10檔案內容，上半部是我，我忘記是否為偷拍，內容是裸露胸部及下體；

第11檔案下半部是我裸露胸部，地點在被告次臥，我是自拍的；

第12檔案，上半部是偷拍的影片，我有裸露胸部及下體，下半部是偷拍；

第13檔案，上半部是偷拍，地點在被告次臥，下半部我認不出來；

第14檔案上半部是被告要求我自拍，並叫我用屁股白色毛球，地點在我房間，下半部也是被告要求我自拍，裸露胸部；

第15到第19檔案是重複前面的內容；

性行為的影片是被告在我不知情的狀況下拍攝，自慰的影片是我在我房間拍攝的等語（見偵查卷第229頁）；

於本院審理時則證稱：交往當時我有跟被告說我的年紀，也有說我的學校，交往當時被告有向我要求自拍裸照傳送給被告，我才會自拍私密照片，用LINE傳送給被告，後來到有人私訊我，我才知道我的照片被PO上網；

附表一編號二的照片是我在與被告發生性行為時，在不知情的狀況下拍攝，被告當時有用枕頭擋住我的眼睛，但我不記得具體情形跟是否所有照片都是如此，當時會同意用枕頭擋住眼睛是因為害羞；

附表一編號一的照片則都是我拍攝傳送給被告，在被告要求我拍攝前，我並沒有想過要傳送給被告；

之前我忘記附表一編號一-4的照片也是我自拍的，我現在想起來；

至於偵訊時我說的檔案編號，我不確定檔案內容是指什麼，具體照片是否為被告偷拍或我自拍，應以我今日與警詢陳述為準等語（見本院卷第122頁至第129頁、第151頁至第165頁）。

綜合上開A女 之證述，雖其就附表一編號一-4之數位照片為其自行拍攝或被告擅自拍攝一事，於警詢、本院審理時證述有所歧異，但就被告係以不斷懇求、拜託之方式，引誘其以手機製作、拍攝附表一編號一所示數位照片、影片，附表一編號二所示數位照片、影片則為其與被告為性交行為時遭被告擅自拍攝等證述內容均屬一致，亦無刻意誇大、明顯偏袒、矛盾或不合常情之處。

且自被告供述與A女 上揭證述可知，A女 與被告為前男女朋友關係，並無任何嫌隙，A女 應無無端誣枉被告羅織入罪之理。

再參酌A女 於本院證述過程中，回想其與被告性交行為過程中，遭被告以枕頭擋住眼睛方式，阻止其發現被告拍攝猥褻行為、性交行為之數位照片、影片時，有情緒激動、無法回答，需要時間平復情緒之情況（見本院卷第162頁至第163頁），更足徵A女 所呈現之身心狀態，與一般身體隱私部位、私密活動遭擅自拍攝、公開之受害者於陳述遭偷拍之過程時，情緒上氣憤、不願回想之真摯反應相當，可見A女 所指證各節，確屬事實而足以採信。

至A女 就附表一編號一-4之數位照片為其拍攝後傳送予被告或被告擅自拍攝之陳述雖有出入，然人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，且會因個人對事物之理解力、專注力、觀察力或個人之年齡、心智發展程度、精神狀態而有所差別，自難期待證人能將過往事物之原貌完整呈現。

再審酌證人A女 於警詢或本院審理時證述之時間，均已距遭案發時間110年6、7月，有約半年以上之久，本難以期待A女 於各次證述時，均能完整記憶、陳述所有數位照片、影片拍攝之原因、過程，且A女 之身體隱私部位、活動之數位照片、影片，未經A女 擅自同意，即上傳於網路上，A女 直至110年12月中始發現此事，其發現時內心必然受到打擊與傷害，實難苛求A女 在甫發現數位照片、影片遭上傳於網路上不到月餘之警詢時，即能毫無遺漏陳述該些不愉快之記憶、數位照片、影片之拍攝過程、原因。

因此A女 雖於警詢時，未能回想起附表一編號一-4之數位照片為其拍攝後傳送予被告，然此尚無礙於A女 就整體證述被害情節之認定。

2.依卷附被告與A女 間LINE對話記錄所示（見本院卷第199頁至第209頁），被告於110年7月1日晚間7時35分許，向A女 稱「可以給我一張妳穴穴的照片嗎...」，於遭A女 拒絕後，被告再向A女 稱「好吧...」、「對不起」、「那我看A片自己解決吧...」，惟於翌日即110年7月2日上午10時5分許，被告再撥打LINE電話予A女 ，其後A女 即傳送圖片、檔案予被告。

此核與證人A女 前揭警詢、本院審理時所證述：附表一編號一的照片、影片是我在我家裡拍攝後傳送給他，當時他一直盧我，說想要看我的身體，我才拍照給他看等節一致，足以補強A女 前揭證述，而可認定附表一編號一所示數位照片、影片，確實均為被告引誘A女 所拍攝。

被告辯稱附表一編號一所示數位照片、影片，並非其引誘A女 所拍攝等語，尚難可採。

3.比較附表一編號一、二所示數位照片、影片，附表一編號一所示數位照片、影片，內容均僅有A女 之身體、下體部位，至多僅有A女 之下巴，而無A女 之臉孔等足以辨識A女 身份之內容，且多是A女 自行撩起衣物或擺弄姿勢所拍攝，而可分辨為A女 所自拍；

附表一編號二之數位照片、影片，則可見A女 之臉孔，且多係於同一床鋪、地點所拍攝，A女 並多係躺臥在床鋪上遭到拍攝。

兩者間之差異，亦與A女 所證稱附表一編號一所示數位照片、影片為其自拍後傳送予被告，附表一編號二所示數位照片、影片則為在被告租屋處性交行為過程中遭被告私自拍攝等節一致。

再對照上述A女 於與被告LINE對話過程中，對於自行拍攝數位照片、影片傳送予被告，本已拒絕，係因被告一再要求，方自行拍攝不出現臉部之數位照片、影片，傳送予被告，實難想像A女 可能同意被告在更私密之性交行為過程中，任意拍攝2人之性交過程與A女 之胸部、下體、臀部，以及足以辨識A女 身份之臉部照片，此益徵附表一編號二所示數位照片、影片，均係被告未得A女 同意而拍攝，A女 前揭審理時證述內容，應值採信。

至附表一編號二-1所示數位照片2張，雖可見A女 係正面面對被告之手機，然照片內容並未顯示A女 已意識到被告正使用手機拍攝A女 之裸體，自無從依該照片證明被告有得A女 同意拍攝附表一編號2照片，併此敘明。

4.被告及辯護人雖稱附表一編號二所示數位照片、影片係在已得A女 同意情形下所拍攝等語。

然被告與辯護人此部分主張，不僅與前述積極證據有異，且被告初始於警詢係辯稱：我不認識附表一編號一、二所示數位照片、影片中遭拍攝之人等語（見偵查卷第20頁）；

於偵訊時則辯稱：我從來沒有要求告訴人拍攝並傳送私密照片及影片，我不清楚附表一編號一、二所示數位照片、影片中遭拍攝之人為何人，但應該不是A女，我沒有跟A女發生過性行為，也沒有看過A女裸露下體及胸部的樣子等語（見偵查卷第213頁至第214頁）；

於本院準備程序方改稱：起訴書附表一所示數位照片、影片都是A女 自己傳給我的，起訴書附表二所示數位照片、影片是我得到A女 同意所拍攝，我是用我的舊手機所拍攝等語（見本院卷第31頁至第32頁）；

於本院審理時則又改稱：我有跟A女 要求她自拍照片，但她沒有給我，是後來見面時我看她手機，發現她自己有拍這些照片、影片，我才請她傳給我，起訴書附表二所示數位照片、影片則是我得到A女 的同意後，用A女 的手機拍攝，再請A女 傳給我等語（見本院卷第243頁至第249頁），比較其前後辯稱內容，就被告有無與A女 發生性行為、有無要求A女 自行拍攝數位照片、影片、附表一所示數位照片、影片是否為其所拍攝、附表一編號一所示數位照片、影片是否為A女受其引誘而拍攝、數位照片、影片中被拍攝者是否為A女、拍攝所使用之手機為被告手機或A女 手機等各項重要事實之供述全然相反矛盾，已難採信。

辯護人雖再為被告辯稱：被告係因所犯兒童及少年性剝削防制條例之罪刑過重，方於偵查時為不實辯稱，應以被告於審理中供述為準等語。

然觀被告審理中所供述內容，仍有上述附表一編號一所示數位照片、影片是否為A女受其引誘而拍攝、拍攝所使用之手機為何人之手機之歧異，且被告仍無法具體陳述當時究竟係以何種方式說服A女同意讓其拍攝性交行為過程之數位照片、影片，當難以被告上開自我矛盾且空泛之辯稱，為有利被告之認定。

5.至公訴意旨雖認定附表一編號一-4所示數位照片4張為被告未經A女 同意所拍攝，然A女於本院審理係證稱該4張數位照片為其受被告引誘後自行拍攝並傳送予被告，是此部分公訴意旨容有誤會，應予更正。

又起訴書附表二雖記載被告偷拍A女 裸露胸部、下體之數位照片數量共34張，然此係重複計算附表一編號二-4、二-5所示數位照片，業經公訴人當庭更正此部分數位照片數量為22張，又再扣除前述附表一編號一-4所示應為A女 所自行拍攝之數位照片4張後，被告偷拍A女裸露胸部、下體之數位照片數量應為18張，併此敘明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。

故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

經查：1.被告於事實欄一、㈠行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項、第38條第1項規定業於112年2月15日修正公布施行，並自同年2月17日起生效，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」；

修正後則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」。

經比較新舊法規定，修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定提高該罪有期徒刑之最高刑度，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，是被告事實欄一、㈠行為，應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。

2.被告於事實欄一、㈡行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項已有修正，已如前述。

惟修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；

修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。

修正前後之規定，經比較結果，新、舊法之條文內容雖有部分文字修正，然該修正參照該條例第2條、第36條之修正理由謂：「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為前述刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」、「依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為『自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內』。

故第2項及第3項未將『自行拍攝』明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將『製造』行為之文義擴及『使兒童或少年自行拍攝之行為』，不致產生法律適用上漏洞。

惟考量『自行拍攝』之相對概念是「被(他人)拍攝」，二者均得以擴大『製造』行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項及第3項既將『使兒童或少年被拍攝之行為』獨立於『製造』之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年『自行拍攝』之行為，從『製造』概念獨立之必要。

爰為臻明確，於第2項及第3項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益」之意旨，應僅為單純之文字修正、整合及將實務見解明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，自非前述「法律有變更」之情形，是被告事實欄一、㈡行為，應逕適用新法即現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。

3.被告於事實欄一、㈡行為後，刑法業於112年2月8日經公布修正，並於同年月10日施行，本次公布之刑法係增訂「妨害性隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1至第319條之6條文，並修正第10條及第91條之1條文。

其中就刑法第10條增訂第8項有關性影像之定義為「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。

二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。

三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」

並增訂違反之處罰條文為同法第319條之1，該條第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。」

而就刑法第315條之1條文「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」

於本次則未為修正。

經比較新舊法之結果，同日增訂之刑法第10條第8項有關性影像之定義及刑法第319條之1係對犯妨害秘密罪之加重處罰之情形，使部分修正前原應適用刑法第315條之1妨害秘密罪科刑之情形（竊錄他人身體隱私部位），於修正後則應改論以刑法第319條之1第1項妨害性隱私罪之特別規定，比較後以修正前之規定對被告較有利，是就被告事實欄一、㈡所為，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即本次未有修正之刑法第315條之1第2款規定論處。

4.被告於事實欄一、㈢行為後，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項已有修正，業如前述。

該條例第38條第1項修正前原規定「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」

修正後規定則為「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」

已提高最重法定本刑，經比較新舊法結果，修正前規定較有利於被告，被告就犯罪事實一、㈢部分犯行自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定論處。

㈡電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交照片、影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，而若無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。

又拍攝、製造被害人僅著內衣、內褲或裸體之影片、照片、電子訊號，就該等照片之整體特性而為觀察，參酌現時社會之一般觀念，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝術性、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足上訴人一己之性慾，應屬為猥褻行為及與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為之影片、照片至明。

再兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪。

另該條所稱之「製造」，並未限定其方式，從本條例旨在保障兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削及保護其身心健全發展之角度觀之，立法者主要保護之法益，在使兒童及少年免於成為性剝削之客體，防制其成為色情影像之被拍攝對象，並不因拍攝或製造者為何人而有差別，自不以他製（即兒童及少年本人以外之人所製造）為必要，更與是否大量製造無關；

是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該兒童或少年之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之，由兒童或少年自行拍攝性交或猥褻行為之電子訊號，係屬創造之行為，亦該當該條項所規定「製造」之範疇。

另該條第3項所指「違反本人意願之方法」之意涵，由保護兒童及少年之角度出發，若行為人刻意隱匿，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，等同剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性影像等物品選擇自由，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像等物品之結果，即應認屬本條「違反本人意願之方法」。

本案被告為事實欄一所為各行為時業已成年，且知悉A女 之實際年齡為12歲以上未滿18歲之少年，業如前述，且查：1.被告如事實欄一、㈠所示要求A女拍攝附表一編號一所示數位照片、影片時，依A女上揭證述與A女 及被告間LINE對話記錄所示，A女本無以手機拍攝附表一編號一所示數位照片、影片之意思，係因被告一再要求、誘導，方以手機拍攝後傳送被告。

又附表一編號一-1至一-4所示數位照片之內容乃A女裸露身體、胸部、生殖器、臀部，編號一-5所示數位影片則為為A女自慰之過程，客觀上均足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，自均屬猥褻行為之電子訊號。

是被告此部分所為，自屬引誘A女 製造猥褻行為之電子訊號之行為。

2.被告如事實欄一、㈡所示拍攝附表一編號二所示數位照片、影片時，未得A女之同意，應認乃違反A女意願所拍攝。

又附表一編號二-1至二-五所示數位照片之內容乃A女裸露身體、胸部、下體、生殖器、臀部，附表一編號二-6所示數位影片內容則為被告與A女 之性交過程，分別屬刑法第10條第8項第4款、第1款之與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為、性交行為之電磁記錄，而均屬該項規定之性影像。

是被告此部分所為，應屬違反A女 意願之方法而使A女 被製造性影像之行為。

㈢成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。

上開加重規定係對於犯罪類型本身未以被害人年齡作為加重要件者，倘被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，自應於判決主文記載之。

是核被告事實欄一、㈠所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪；

事實欄一、㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪；

事實欄一、㈢所為，則係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為性交、猥褻行為電子訊號罪及刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪。

公訴意旨認被告事實欄一、㈡成年人故意對少年犯無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪部分，僅係犯無故竊錄他人身體隱私部位罪，參照上開說明，尚有誤會，然因起訴之基本事實均為同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

至本院於審理期日雖未告知被告上開變更起訴法條之旨，然此與被告同時所為之違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪相較，係法定刑較輕之罪名，且經檢察官、被告、辯護人就被告是否知悉A女 年齡之此構成要件實質攻擊、防禦，是本院縱未告知被告所犯想像競合數罪中之輕罪罪名，然此於判決結果不生影響，亦無礙被告之防禦權，併此敘明（最高法院106年度台上字第2356號判決意旨參照）。

另公訴意旨認被告事實欄一、㈠所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，然本案被告係以要求、拜託之方式，犯引誘A女 製造猥褻行為之電子訊號罪，業如前述，公訴意旨就此顯有誤會，應予更正，但因本件應適用之法條及刑罰均同一，故此部分並無變更起訴法條之問題，附此敘明。

㈣被告於事實欄一、㈠所示時間、地點，接續以LINE訊息、電話方式，引誘A女製造猥褻行為數位照片及影片之行為，及於事實欄一、㈡所示時間、地點，接續以手機拍攝、竊錄A女性交、猥褻行為之數位照片、影片之行為，與於事實欄一、㈢即附表二所示時間，接續上傳附表一編號一、二所示A女 性交、猥褻行為之數位照片、影片供不特定多數人觀覽之行為，均分別各係基於單一犯意，於密切接近時間所為，且侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，各應視為數個舉動之接續施行，合於包括之一行為予以評價，為接續犯，均各應論以一罪即足。

㈤事實欄、㈡、㈢部分，被告各係以一行為觸犯數罪名，均屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，就事實欄一、㈡部分，從一重以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪處斷，就事實欄一、㈢部分，則從一重以修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為性交、猥褻行為電子訊號罪處斷。

又被告事實欄一、㈠至㈢所示3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥被告本案所犯修正前、後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項、第38條第1項之罪，均已將少年列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，雖A女 於本案被告行為時屬12歲以上未滿18歲之少年，惟依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無庸再依該條本文規定加重其刑。

㈦犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑，刑法第60條亦有明定。

再者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

查被告就事實欄一、㈠、㈡部分，分別係犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪、以違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪，而修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之法定刑分別為「1年以上7年以下」、「7年以上」有期徒刑。

再考量被告引誘A女 製造猥褻行為之電子訊號之手段為不斷要求、拜託，手段尚屬平和；

被告使A女 被製造性影像時，所使用之手段雖已違反A女 意願，但尚未使用暴力、脅迫等強制程度較高之手段，與一般以暴力、脅迫手段使少年被製造性影像仍屬有異。

且被告業已與A女、B女達成調解，並已給付A女、B女調解筆錄所載賠償金額，有調解筆錄在卷可參（見本院卷第85頁至第86頁），尚可認被告非無賠償A女 之誠意。

是綜合考量本案被告事實欄一、㈠、㈡部分之犯罪之情節、手段及犯後態度，本院認縱處以最低刑度仍有情輕法重之情，爰就本案被告事實欄一、㈠、㈡部分所為犯行，均依刑法第59條之規定減輕其刑。

至被告事實欄一、㈢所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為性交及猥褻行為電子訊號罪，其法定刑為「3年以下」有期徒刑，而審酌被告本案上傳之數位照片之數量已有數十張，數位影片亦有2段，且係上傳至不特定多數人均可共見共聞之網際網路，對A女 顯然已造成嚴重之傷害，應難認被告此部分行為有何宣告法定最低度刑即有期徒刑2月猶嫌過重之情，此部分當無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，附此敘明。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時已成年，明知A女為未滿18歲之少年，性自主能力及判斷能力未臻成熟，竟基於個人私欲，引誘A女 製造猥褻行為之數位照片、影片及違反A女 意願使A女 被製造性交、猥褻行為之數位照片、影片，並於分手後將上開數位照片、影片上傳於網際網路，供不特定多數人共見共聞，對A女身心健康、人格發展均造成嚴重影響。

再考量被告引誘A女製造與違反A女意願使A女 被製造之性交、猥褻行為電子訊號、性影像之手段方法，與附表一編號一、二所示A女 自行拍攝或遭拍攝之性交、猥褻行為數位照片、影片之數量與內容，及被告係以傳播速度、廣度均極高之上傳網際網路方式，散布A女性交、猥褻行為之數位照片、影片等各項關於本案犯罪手段、所生損害之量刑因子。

暨考量被告於警詢、偵訊時否認全部犯行；

於本院準備程序、111年12月6日、112年1月6日審理程序時方坦承曾拍攝A女 猥褻行為、性交行為之數位照片、影片，但仍否認知悉A女 實際年齡；

直至112年3月23日審理程序始坦承知悉A女 實際年齡，並承認事實欄一、㈢所示犯行，及被告所提出之悔過書、性別相關課程學習資料（見本院卷第69頁、第263頁、第265頁），與其已和A女 、B女達成調解等各項關於被告犯後態度之事實、證據。

兼衡被告無其他前科紀錄之素行狀況，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第259頁），及被告於本院審理時所自承智識程度、家庭經濟狀況與所提出之相關家屬身心障礙證明、技能檢定資料、工作表現資料（見本院卷第259頁、第71頁、第73頁、第75頁）等一切情狀，復參酌A女、B女、告訴代理人所表示之量刑意見（見本院卷第166頁、第256頁），分別量處如附表三所示之刑。

又衡酌被告本案係於110年6至8月間陸續所犯，其犯罪類型、行為態樣、動機亦均大致相同，責任非難重複之程度較高，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定如主文所示之應執行刑。

三、沒收部分：㈠刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法」。

故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。

兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，但屬於被害人者，不在此限。

修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6、7項定有明文。

又查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

修正後同條例第38條第5項亦有明文。

另供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

刑法第38條第2項亦有規定。

㈡經查，被告所犯如事實欄一、㈠、㈡所示之罪而引誘A女 製造、使A女 被製造之性交、猥褻行為之電子訊號、性影像（即附表一編號一、二所示數位照片、影片），及被告所有用以儲存、拍攝此部分電子訊號、性影像所用之本案手機，被告雖供稱該手機已經壞掉等語（見本院卷第246頁），然並無證據證明已滅失，衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在行動電話記憶體與雲端硬碟內，故基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，且均屬於絕對義務沒收之物品及附著物，雖未據扣案，應依裁判時之修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定於被告所犯此部分罪名項下分別宣告沒收。

㈢被告所犯如犯罪事實一、㈢部分所散布之少年性交、猥褻行為電子訊號部分，亦未扣案，然業經被告將附表一所示數位照片、影片傳送至網際網路上，仍有可能將該等數位照片、影片經傳送而留存於通訊軟體雲端或以科技方法還原，已如前述，無積極證據證明上開數位照片、影片均已滅失，當依修正後同條例第38條第5項規定，不問屬於行為人與否，於被告所犯此部分罪名項下均宣告沒收之。

又被告上傳前述數位照片、影片所使用之本案手機，為被告所有，且為供被告犯罪所用之物，亦應於被告所犯此部分罪名項下宣告沒收之。

㈣至本案卷內所附A女 性交、猥褻行為電子訊號、性影像之列印資料，係偵辦人員所列印供作證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官黃德松偵查起訴，檢察官林嘉宏到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
刑事第五庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 陳銘壎
法 官 李昭然
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 江定宜
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項：
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項：
散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項：
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

中華民國刑法第315條之1
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

中華民國刑法第235條：
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
編號 所製造之猥褻電子訊號 證據出處 一 1.A女裸露胸部、裸體之數位照片4張。
偵查卷第139頁下方、第141頁。
2.A女裸露臀部之數位照片4張。
偵查卷第148頁上方、第149頁。
3.A女裸露胸部之數位照片4張。
偵查卷第148頁下方、第150頁。
4.A女裸露生殖器之數位照片4張 偵查卷第145頁下方、第147頁 5.A女自慰之數位影片1段。
偵查卷第142頁上方、第143頁。
二 1.A女裸體之數位照片2張。
偵查卷第135頁上方、第136頁。
2.A女生殖器之數位照片2張、A女裸露胸部之數位照片2張。
偵查卷第135頁下方、第137頁、第138頁。
3.A女裸體、裸露胸部之數位照片4張。
偵查卷第139頁上方、第140頁。
4.A女裸體、裸露下體之數位照片4張。
偵查卷第142頁下方、第144頁。
5.A女裸體、裸露胸部、生殖器、臀部之數位照片4張 偵查卷第145頁上方、第146頁 6.A女性交行為之數位影片1段 偵查卷第134頁下方、第151頁上方 附表二：
貼文時間 貼文內容 110年8月30日上午10時35分許 附表一編號一-3之數位照片4張 110年8月30日上午10時36分許 附表一編號一-2之數位照片4張 110年8月30日上午10時37分許 附表一編號1-4之數位照片4張 110年8月30日上午10時38分許 附表一編號二-5之數位照片4張 110年8月30日上午10時39分許 附表一編號二-4之數位照片4張 110年8月30日上午10時42分許 附表一編號一-4之數位影片1段 110年8月30日上午10時44分許 附表一編號一-1之數位影照片4張 110年8月30日上午10時47分許 附表一編號二-3之數位照片4張 110年8月30日上午10時52分許 附表一編號二-2之數位照片4張 110年8月30日上午10時53分許 附表一編號二-1之數位照片2張 110年8月30日上午某時許 附表一編號二-7之數位影片1段
附表三：
編號 犯罪事實 主文欄 一 事實欄一、㈠ 連勇淞犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月。
未扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及如附表一編號一所示數位照片、影片均沒收之。
二 事實欄一、㈡ 連勇淞犯違反本人意願之方法使少年被製造性影像罪，處有期徒刑參年捌月。
未扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及如附表一編號二所示數位照片、影片均沒收之。
三 事實欄一、㈢ 連勇淞犯散布少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑捌月。
未扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及如附表一編號一、二所示數位照片、影片均沒收之。