臺灣士林地方法院刑事-SLDM,111,訴,463,20230905,1

臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第463號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 丙○○



指定辯護人 義務辯護人邱雅郡律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度軍偵字第50號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑叁年貳月。

扣案之ASUS Zenfone 8 Flip 行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。

事 實

一、丙○○於民國000年0月間，透過網路遊戲結識未滿12歲之甲 （代號AW000-Z000000000，000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ），其明知甲 為未滿12歲之兒童，竟仍基於引誘使兒童製造猥褻行為電子訊號之犯意，向甲 表示：「不拍就不跟你交朋友」等語，誘使原無拍攝猥褻電子訊號之意之甲 ，接續於附表所示時間，在臺北市大同區之住處內（地址詳卷），使用平板電腦自行拍攝裸露生殖器之猥褻照片8張及猥褻影片1部等電子訊號，再以通訊軟體Line（下稱Line）傳送該猥褻照片及影片之電子訊號予人在桃園市○○區○○路000號營區內之丙○○觀覽。

嗣經甲 母親（代號AW000-Z000000000A，真實姓名詳卷，下稱甲 母親）於使用上開平板電腦時發覺，報警處理，而循線查悉上情，並扣得丙○○所有供犯罪所用之ASUS Zenfone 8 Flip行動電話1具（IMEI：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經甲 及甲 母親訴由臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、身份資訊之保護及證據能力：

(一)按行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項定有明文。

本案判決書關於告訴人即被害人甲 之姓名年籍資料、告訴人甲 母親之姓名，均有揭露足以識別甲 身分資訊之虞，爰依上開規定均不予記載，而各記載為甲 、甲 母親，合先敘明。

(二)本判決下列所引用被告丙○○以外之人於審判外所為之供述證據，被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第55頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第7至12、68至69頁、本院卷第54、234頁），核與證人即告訴人甲 （見偵卷第19至23、64至65頁）、甲 母親（見偵卷第24至25、64至65頁）於警詢及偵查之證述相符，並有被告與甲 間之LINE對話紀錄擷圖（含甲 傳送猥褻照片及影片之擷圖）、臺北市政府警察局大同分局延平派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、勘查採證同意書、被告手機畫面截圖在卷可稽(見偵卷第27至40、42至45、48、56至57頁），及上揭行動電話1具（含門號SIM卡1張）扣案可證，足認被告上開任意性自白核均與事實相符，應堪採信。

綜上所述，本案事證明確，被告上開引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

⒈被告本案行為後，112年2月8日修正公布、同年月10日施行之刑法第10條第8項增訂「性影像」之規定，稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。

二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。

三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

該條第5項第1款係「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」，第2款係「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。

被告本案所為引誘拍攝犯行態樣，已該當修正前猥褻行為，亦為修正後刑法第10條第8項第2款所規範之「性影像」態樣，無論修正前後規定均符合上開定義而均應處罰。

⒉被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於112年2月15日修正公布，於同年月17日施行，將修正前「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」

之規定，修正為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」

修正後規定提高有期徒刑之刑度，經比較新舊法結果，修正前規定較有利於被告，本案應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定。

(二)修正前兒少性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；

再者，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行為，更與是否大量製造無關（最高法院110年度台上字第3775號判決要旨可參）。

而數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。

查本案案發時，甲 為未滿12歲之兒童，其受被告以「不拍就不跟你交朋友」之說詞所引誘，遂以平板電腦即數位裝置自拍裸露生殖器之數位照片及影片檔案傳送予被告，該等數位照片及影片尚未經沖洗或壓製過程而成為實體物品，僅屬猥褻行為之電子訊號。

(三)核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。

(四)是否加重或減輕其刑之說明：⒈按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

查被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係將「兒童」列為犯罪構成要件，就被害人之年齡設為特別規定，是本案被告雖係對兒童犯罪，然因被告所犯之罪，已屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書所稱「就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定之罪」，自毋庸依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

⒉被告雖辯稱：我無法控制自己的行為云云（見本院卷第136頁），辯護人並為其辯護稱：被告於案發時因患有戀童癖及輕度智能障礙，雖可辨識行為違法，但主觀上對於其戀童行為無法控制，應有刑法第19條規定不罰或減輕其刑規定之適用云云（見本院卷第54、136、223至225、234至235頁）。

惟按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；

行為時因前開之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。

此外，依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。

行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號判決要旨可參）。

經查：⑴本院依辯護人之聲請，囑託中國醫藥大學附設醫院對被告實施本案犯行時之精神狀況實施鑑定，其鑑定結果略以：「綜合被告之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果，被告案發期間之表現與之前與現在狀況一致。

依據過去史、本次精神鑑定以及心理衡鑑之測驗結果，本院推測被告並沒有因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力；

被告並且沒有因為精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之狀況」、「本院推估被告雖有輕度智能缺損，且注意力有較同年齡男子有稍微不足之部分，但在本案犯罪行為之預謀、動機及作為之過程間均可以合理遂行，並無證據顯示其有受上揭智能缺損或注意力不足所影響，而上述行為就其本身無法妥善處理其本身性慾與性衝動較有關聯性，其上述犯罪行為當時並無證據顯示有脫離現實之精神病症狀影響其犯罪前之預謀與動機，在犯罪當下以及犯罪之後並擁有足夠之能力妥善收集相關足以引起其性刺激之照片或影片，思考邏輯對於犯罪後之後續處理行為並無出現證據有脫離現實之精神病造成相關障礙」、「臨床診斷：疑似戀童癖；

輕度智能障礙；

壓力適應障礙症（主要為法律糾紛）」等語，有該醫院112年2月22日院精字第1120002567號函暨檢附之精神鑑定報告書1份附卷可佐（見本院卷第71至107頁）。

⑵卷附之被告與甲 間Line對話紀錄截圖（見偵卷第39至40頁），可知被告於其犯行遭甲 母親發現後，猶能立即以道歉、私了、不再與甲 聯絡為條件，與對方談判，請求不要報警（見偵卷第39至40頁），可見被告有面對問題及尋求解決之相當能力，自難認其有何欠缺控制行為能力之情形，另依被告於警詢、偵查中供承之內容，其回答內容均切題，並無語意不清之情形，且對本案案發當時之情形皆能回憶而為流暢之陳述，是本院再參酌上開鑑定書所記載關於被告之「過去生活史及疾病史」，與鑑定醫師對被告評估之「生理與精神疾病史、酒精及物質濫用史」相關內容，實難認被告有何於本件行為時有精神障礙或其他心智缺陷，致其不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或認其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形，尚無從依刑法第19條第1項、第2項之規定，不罰或減輕其刑。

⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

本案被告具有相當智識程度及社會經驗，其主觀上已知悉甲 為未滿12歲之兒童，僅為滿足其個人之私慾，竟以「不拍就不跟你交朋友」之說詞，誘使心智發展未臻成熟之甲 持平板電腦拍攝裸露生殖器之猥褻照片8張及影片1部後傳送予其觀覽，所為已嚴重危害甲 之身心健康及人格發展，迄今亦未能獲得甲 或其父母之原諒，又被告另因涉犯多起違反兒童及少年性剝削防制條例、妨害性自主等案件，另由臺灣臺中地方法院分別以111年度訴字第2448號判決判處有期徒刑3年2月、111年度軍侵訴字第11號判決判處有期徒刑3年2月確定，及112年度侵訴字第76、103號案件審理中等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第217至221頁)，堪認被告非一時失慮而為本案犯行，衡諸社會一般人客觀標準，難認其前揭犯行足以引起一般同情，實無情輕法重或刑罰過苛而顯可憫恕之情，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

是辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第235頁），尚非可採。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲 年紀尚輕，心智發育尚未健全，思慮未臻成熟，仍為一己私慾，引誘甲 持平板電腦自行拍攝裸露特定隱私部位之電子訊號傳送予其觀看，妨害甲 之身心健全發展，實應予嚴懲，惟念及被告行為時年僅19歲，犯後始終坦承犯行，並有前述鑑定報告意見所記載之智能狀況與患有上開病症之情形，並考量告訴人陳述之意見（見本院卷第29至30、65頁），被告雖表示有賠償意願，然因無力賠償告訴人所提出之賠償金額而未能和解（見本院卷第136至137頁），迄未獲得告訴人等之原諒，兼衡被告自陳為高中畢業，先前係職業軍人，退役後從事修理機車之工作，月薪約1萬5000元，經濟狀況勉持，無需扶養他人之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第233頁），暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。

再按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項於112年2月15日修正公布，並於同年月00日生效施行。

該條項修正後為「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

但屬於被害人者，不在此限。」

，此乃針對兒童及少年性剝削防制條例之性影像等物品沒收所為之特別規定，是依刑法第38條第2項但書規定，應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定，依上開「沒收適用裁判時法律」之規定，此部分尚無新舊法律比較問題而應一律適用新法相關規定，先予敘明。

(二)本案查扣之ASUS Zenfone 8 Flip行動電話1具（IMEI：000000000000000、000000000000000號；

含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，並供本案犯罪使用等情，業據被告於本院審理時所陳明（見本院卷第232頁），應依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。

至上開行動電話內附著之甲 猥褻行為電子訊號，已因該行動電話之沒收而包括在內，毋庸重覆為沒收之諭知。

(三)至於卷附上開猥褻行為電子訊號之紙本列印資料，僅係警方為調查本案，而列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自均毋庸宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 張兆光

法 官 張毓軒

法 官 蘇琬能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊錡
中 華 民 國 112 年 9 月 5 日

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

附表
編號 拍攝時間 內容 1 111年7月6日18時38分許至22時8分許 甲 使用平板電腦自行拍攝裸露生殖器之照片5張、影片1部。
2 於111年7月7日19時31分許至19時34分許 甲 使用平板電腦自行拍攝裸露生殖器之照片3張。