臺灣士林地方法院刑事-SLDM,112,審原易,68,20240611,1

112年度審原易字第68號

公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官

被告潘筱葳

義務辯護人林志澔律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112 年度毒偵字第202 號、第509 號），本院判決如下：

潘筱葳犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號三所示之物沒收銷燬。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一、二所示之物均沒收銷燬。　　

一、潘筱葳前於民國110 年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以110 年度毒聲字457 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在111 年1 月18日釋放出所，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以110 年度毒偵緝字第216 號為不起訴處分確定。詎其仍基於施用第二級毒品之犯意，分別：

　㈠於000 年00月00日下午5 時許，在停放於新北市○○區○○路0 段0 號之友人車上，以吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間9 時26分許，其駕駛車牌號碼000 －0000號自用小客車，行經新北市○○區○○○路0 段000 號前時，為警盤查查獲，並扣得如附表編號一、二所示之物，復經警徵得其同意採尿送驗後，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應。

　㈡於111 年12月29日某時，在不詳地點，以吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間11時50分許，因與吳米琪另涉犯他案為警逮捕，並在翌（30）日凌晨0 時55分許，在新北市政府警察局淡水分局中山路派出所內

　　，為警發現吳米琪鞋墊底藏有扣案如附表編號三所示之第二級毒品甲基安非他命1 包後，潘筱葳坦承該毒品為其所有，並經警徵得其同意採尿送驗後，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局淡水分局訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項：

一、被告及其辯護人主張：就犯罪事實㈠部分，員警搜索前並未徵得被告之同意，亦不符合附帶搜索之要件，屬於違法搜索，故該次取得如附表編號一、二所示之物及衍生之臺北榮民總醫院112 年2 月8 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書，均無證據能力等語。經查：

㈠本件搜索並未經受搜索人即被告之事前同意，而不適用刑事訴訟法第131條之1 「同意搜索」之規定：

　⒈按搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1 定有明文。又刑事訴訟法第131條之 1同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意，不得以強暴、脅迫或詐欺等不正方式取得，且應明確表明欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵而明示同意後，方能認屬自願性同意，以保障人民基本權。若係在受搜索人不理解搜索程序之情形下，並未明白表示同意之意思，僅係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受式反應，顯難認已徵得受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院108 年度台上字第427 號刑事判決參照）。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108 年度台上字第839 號刑事判決參照）。

⒉本案雖有被告所簽立之自願受搜索同意書在卷可查（見臺灣士林地方檢察署112 年度偵字第1602號卷【下稱偵1602卷】第13頁），且搜索扣押筆錄亦載明本次搜索之依據為刑事訴訟法第131條之1 規定之同意搜索，此有新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄1 份在卷可佐（見偵1602卷第9 至10頁），然上開自願受搜索同意書係於員警將被告帶回警局時方始補簽乙情，此經證人即員警王俊崴於本院審理時結證明確（見本院卷第173 頁），揆諸前揭說明，本案搜索程序已於法不合。

⒊又關於搜索現場有無徵得被告同意乙節，證人即員警王俊崴於本院審理時固結稱：我們在搜索前，有先詢問被告是否可以看車輛，是在密錄器還沒有錄影之前有先問被告等語（見本院卷第174 頁），惟經本院當庭勘驗員警密錄器光碟後（

　　見本院卷第187 至237 頁），依當時過程，實難認被告已理解查看車輛之事並表示真摯同意，則證人王俊崴結稱有徵得被告同意搜索車輛乙節，即屬不能證明，故本案搜索核無刑事訴訟法第131條之1 「同意搜索」規定之適用。

　㈡本件員警於搜索前，尚未對被告實施合法拘捕，故取得如附表編號一、二所示物品之過程，不符合附帶搜索之要件：　

　⒈按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定

　　。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條定有明文。惟該條第2項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於警察僅得以目視之方式檢查交通工具，並不得為物理上之翻搜，例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為，而僅限於「檢查引擎

　　、車身號碼或其他足資識別之特徵」；否則，如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即有所戕害。又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」

　　，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（

　　即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年台上字第763 號判決意旨參照）。

　⒉經查：被告駕駛本案車輛途經新北市○○區○○○路0 段000 號時，因涉犯另案竊盜罪經員警王俊崴及另名員警上前盤查，是員警王俊崴依警察職權行使法第8條規定及前揭說明

　　，僅得以目視之方式檢查本案車輛，並不得為物理上之翻搜

　　，合先敘明。

　⒊依本院上開勘驗，可知員警先以目視之方式檢查本案車輛，發現本案車輛之副駕駛座上置有零錢盒1 個，即將零錢盒取出，並口頭詢問被告剩餘之零錢在哪裡，被告答稱「那臺機台的零錢只有200 多元，已經沒有了」，員警復詢問被告竊盜之犯案工具在何處，被告即自行由駕駛座拿出一個扳手，則此時若符合刑事訴訟法第88條準現行犯之規定，員警應先逮捕被告，再依同法第130條之規定實施逕行搜索，然員警並未踐行逮捕之程序，即自行搜索被告所駕駛之車輛，故本案乃係搜索在先、逮捕在後，自不符合刑事訴訟法第130條附帶搜索之要件甚明。

　㈢經以刑事訴訟法第158條之4 規定為法益權衡後，本院認扣案如附表編號一、二所示之物品及其衍生之毒品成分鑑定書不具有證據能力：　

　⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664 號判決意旨參照）。故在無搜索票及未得被告同意搜索下對被告所為前揭之搜索難認合法，而上開違法搜索扣得之上揭證物，依前揭權衡原則及我國憲法第8條第1項明文規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之」，明示國家公權力限制人民之人身自由時，需嚴格遵守相關規定，以確保人民之人身自由獲得確實、完整、周延之保障。據此，對於人身自由之保障，當為我國憲法以降，包含刑法、刑事訴訟法乃至警察職權行使法等之整體法治共同追求與維護之價值。

　⒉本件證人因接獲另案竊盜情資，攔查被告所駕駛之上開車輛查看時，並未持搜索票，亦未得被告之同意即入內予以搜索

　　，復不符合附帶搜索之要件，雖無證據證明員警係明知違法而故意為之，然員警上開所為已違反法定程序，再被告所犯者為施用第二級毒品罪，法定本刑為3 年以下有期徒刑之罪

　　，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，且未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害，而違法搜索侵害被告人身自由、隱私、財產權利重大，查獲之員警未依法定程序為之，自不利被告之訴訟防禦。而本案查獲員警便宜行事，對法定程序有所忽略，依法自應排除因此在本案車輛扣得之如附表編號一、二所示之物品及毒品成分鑑定書作為證據使用，以使執法警員心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行正當法律程序之規定，以維人權之保障。

二、關於採尿合法性之審查：

㈠按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我國刑事訴訟法第158條之4 所定：「

　　除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的

　　。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2 、第158條之3 等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。

㈡刑事訴訟法上並無「同意採尿」之立法明文，而「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票；於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。又「採尿」雖屬強制處分，然我國相關法規尚未如刑事訴訟法第95條般，規定偵查機關於採尿前有義務明示告知被告有權拒絕，況侵害程度更高之「搜索」，我國相關法規亦未規定須先明示告知受搜索人有權拒絕搜索，受搜索人之同意搜索方屬合法。執此，偵查機關毋庸明示告知受尿液採驗人有拒絕採尿之權，僅需得受尿液採驗人真摯之同意，縱無依法得強制採尿之事由，或未得檢察官或法官許可強制採驗，受尿液採驗人所自主排出尿液仍得供司法警察送請鑑定

　　，而採為認定事實所憑之依據。

㈢依卷附之自願受採尿同意書（見偵1602卷第17頁）記載『執行人員應嚴格遵守「應著制服或出示證件表明身分」，經「受採尿人出於自願性同意」，並將「其同意之意旨記載於筆錄」等法定程序。所謂「經受採尿人出於自願性同意」係指受採尿人得受採尿人得依其自由意志同意或不同意本次採尿，得隨時撤回同意。應於獲得受採尿人同意後始得開始執行採尿』，而被告確於上開自願受採尿同意書上親自簽名捺印等情，且被告係意識健全具有是非辨別能力之成年人

　　，亦非首次犯施用毒品罪而為警查獲，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，應可理解或意識到同意採尿之意義及效果，況被告於警詢表示願意接受警方採集尿液送驗（見偵1602卷第7 頁），且於本院審理時僅對於搜索過程表示意見

　　，而對於採尿過程則未提出抗辯或請求調查，是堪認被告係本於其自主意志於瞭解前開書面意義後，同意接受採尿及簽名、捺印指紋，再自行排放、採集尿液檢體並當場封瓶、捺印，堪認本件警方採尿程序於法並無瑕疵。再觀諸被告製作警詢筆錄及同意採尿之時，距警察執行搜索已有相當之時間

　　，又係異地而為，被告顯然內、外在環境都已脫離突受警察為搜索時之客觀及主觀狀態，兼衡被告自始於警詢、偵訊及本院審理時均未曾爭執採尿過程有何不合法之情事，足認被告所為同意採尿之時並無受迫之情狀甚明，準此，員警對被告採尿之程序係個別獨立之合法偵查作為，難認與先前之違法搜索程序有何前因後果關係，故本件所採集之被告尿液檢體當有證據能力，其後員警據以製作之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及將尿液送驗後所得之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室112 年1 月 5日濫用藥物檢驗報告，亦均有證據能力，而得採為本案之證據。

四、另其餘非供述證據部分，無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。　　　

貳、實體部分：　　　

一、上開犯罪事實，業據被告潘筱葳迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵1602卷第6 至8 頁、第32頁

　　、臺灣士林地方檢察署112 年度毒偵字第202 號偵查卷【下稱毒偵202 卷】第18至22頁、第57頁、本院112 年度審原易字第18號卷【下稱本院審原易18卷】第88頁、本院卷第 180 頁），並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、蒐證照片、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵1602卷第18頁、第44頁、毒偵202 卷第46頁、

　　第76頁）在卷可稽，復有扣案如附表編號三所示之物可資佐證，且該物品經送鑑後，鑑驗結果詳如附表編號三「鑑驗結果」欄所示，此亦有臺北榮民總醫院112 年2 月9 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見毒偵202 卷第82頁）可佐，是以被告上開出於任意性之自白確均與事實相符，堪以採信。二級毒品等犯行，灼然極明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：　　

㈠核被告潘筱葳所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用毒品前後非法持有毒品之低度行為，應各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

　㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源

　　，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100 年臺非字第356 號判決意旨參照）。被告於本院準備程序中雖供述：伊所施用之毒品，係「黃博琨」提供給伊的等語（見本院審原易18卷第88頁），然經本院函詢花蓮縣警察局花蓮分局後，該局乃係函覆稱：「被告潘筱葳於112 年5 月17日警詢筆錄中供稱毒品來源為黃博琨等人所提供

　　，惟本分局迄今查無相關事證」等語，有花蓮縣警察局花蓮分局112 年6 月20日花市警刑字第1120018687號函在卷可參（見本院審原易18卷第125 頁），是尚難認本案有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自不得逕毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。

　㈢爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，暨被告自陳五專肄業、已婚、無子女、入監前從事行銷工作，月收入約新臺幣28,000元之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑後，再就被告所犯各罪所處之刑及所定之應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表編號三所示之物，經送請臺北榮民總醫院鑑定後

　　，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表檢驗結果欄所示），業如上述，且包裹上開毒品之包裝袋1 只，因與所包裹之毒品無從完全析離，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其該次犯行主文項下，併予宣告沒收銷燬。

　㈡扣案如附表編號一、二所示之物，經送請臺北榮民總醫院鑑定後，確亦均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表檢驗結果欄所示），有臺北榮民總醫院112 年2 月8 日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書可憑，且分別包裹、殘留上開毒品之包裝袋1 只、吸食器1 組，因與各該包裹及殘留之毒品無從完全析離，應併同視為違禁物，又此部分雖經本院排除證據能力，然檢察官於起訴書已聲請宣告銷燬，爰不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定

　　，諭知宣告沒收銷燬。

　㈢被告雖於本院審理中辯稱扣案如附表編號三所示之毒品非其所有，然其於警詢業已供稱：該包甲基安非他命是我的，因為我跟吳米琪的鞋子會互穿，我又擔心被臨檢，所以先放在她的鞋墊上等語，而明確陳述該包毒品為伊所有且暫放在吳米琪身上之緣由，復於偵查中亦坦承伊是毒品所有人（偵202 卷第19、57頁），自堪信與事實相符而足認定，準此，被告嗣於本院翻異前詞，分別改口辯稱毒品係黃博琨或吳米琪所有云云，顯係推諉卸責之詞，不足採信，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官王碩志到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　 6　　月　　11　　日

刑事第十庭法官蘇昌澤

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官林承翰

中　　華　　民　　國　　113 　年　　 6　　月　　11　　日

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

附表：