臺灣士林地方法院刑事-SLDM,112,訴,427,20240411,1

臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第427號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 楊竣傑


選任辯護人 鍾欣紘律師
黃暐程律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2822號），本院判決如下：

主 文

楊竣傑無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告楊竣傑知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，緣臺北市政府警察局大同分局警員於民國111年12月16日8時11分許執行網路巡邏勤務時，在twitter網頁發現暱稱「PP」之人發表「冠軍茶」等與毒品咖啡包有關之訊息，即喬裝買家與「PP」聯繫，「PP」遂改以通訊軟體微信暱稱「Pony」與喬裝買家之警員談論毒品之事，嗣被告經由「PP」得知喬裝買家之警員有毒品需求，即基於販賣第三級毒品之犯意，陸續以twitter暱稱「新北音樂課」及微信暱稱「蝦蝦(圖示)」與喬裝買家之警員談論交易毒品之事，雙方並於112年1月3日達成由被告以新臺幣(下同)900元之價格販賣第三級毒品咖啡包、連同他種毒品共販售1,500元之合意，嗣於同日16時許，被告前往相約交易之臺北市○○區○○○路000號前與喬裝買家之警員會合，喬裝買家之警員欲付購毒款時，被告即表示要先前往喬裝買家警員之住處再交付毒品，其等步行至民權西路148號前時，經喬裝買家及一旁埋伏之警員表明身分後逮捕之而未遂，並扣得其身上持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包3包及行動電話1支，復經被告之同意，在其停放於民權西路160巷26弄8號旁停車場之車牌號碼000-0000號自小客車(下稱本案車輛)副駕駛座遮陽板內查獲第三級毒品咖啡包3包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項前段分別定有明文。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。

申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。

倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。

三、本案起訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告楊竣傑於警詢及偵查中之供述、㈡證人即臺北市政府警察局大同分局警員(喬裝買家警員)李知曄於偵查中之證述及職務報告、㈢警方與被告微信通話譯文表、現場側錄錄音檔譯文表、通訊軟體twitter及微信對話紀錄截圖、㈣臺北市政府警察局大同分局警備隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案行動電話1支、扣案毒品咖啡包共6包及照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書(航藥鑑字第0000000Q)等證據為其論據。

四、訊據被告固坦承臺北市政府警察局大同分局警員於民國111年12月16日8時11分許執行網路巡邏勤務時，在twitter網頁發現暱稱「PP」之人發表「冠軍茶」等與毒品咖啡包有關之訊息，即喬裝買家與「PP」聯繫，「PP」遂改以通訊軟體微信暱稱「Pony」與喬裝買家之警員談論毒品之事，嗣被告經由「PP」得知喬裝買家之警員有毒品需求，陸續以twitter暱稱「新北音樂課」及微信暱稱「蝦蝦(圖示)」與喬裝買家之警員談論毒品之事，雙方並於112年1月3日相約，嗣於同日16時許，被告前往相約之臺北市○○區○○○路000號前與喬裝買家之警員會合，伊表示要先前往喬裝買家警員之住處再交付毒品，其等步行至民權西路148號前，警方並扣得如附表所示之物等情，然堅詞否認有何販買第三級毒品之犯行，辯稱：伊承認有轉讓第三級毒品之犯意，然伊主觀上自始無販賣之主觀意圖，其身上持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包為4包，自本案車輛查獲之第三級毒品咖啡包為2包等語，被告之辯護人為被告辯護稱：程序部分，本案因為被告在交出上開毒品前遭逮捕，被告並非現行犯或是準現行犯，且警方逮捕時未當場依刑事訴訟法第89條第1項規定當場告知被告逮捕之原因及第95條第1項所列事項，並告知身分，應係非法逮捕，是以後續搜索、扣押程序亦非適法，所扣得如附表所示之第三級毒品及因此衍生之相關證據，均無證據能力；

倘法院認有證據能力，實體部分，被告無營利意圖，僅是有償轉讓，且雙方是在相約共同施用毒品，被告應僅適用轉讓毒品罪嫌等語，經查：

五、本案被告之辯護人辯稱：本案因為被告在交出上開毒品前即遭逮捕，被告並非現行犯或是準現行犯，且喬裝買家之警員或其他在場員警(合稱警方)逮捕時未當場依刑事訴訟法第89條第1項規定告知被告逮捕之原因及第95條第1項所列事項，並告知身分，應係非法逮捕，是以後續搜索、扣押程序亦非適法，所扣得如附表所示之第三級毒品及因此衍生之臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、臺北市政府警察局大同分局112 年2 月17日北市警同分刑字第1123002981號函及檢附之交通部民用航空局航空醫務中心112 年1 月31日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書（下稱本案衍生之相關證據），均無證據能力，另被告遭違法逮捕後，並未同意警方搜索隨身物品及停置於遠處之本案車輛，是本案於被告駕駛之本案車輛中違法扣得之毒品咖啡包及本案衍生之相關證據亦無證據能力等語，則本案首應審究者即為上開證據是否具有證據能力？㈠本案被告並非為現行犯或是準現行犯，警方依刑事訴訟法第88條第1項至第3項規定，以現行犯或是準現行犯逮捕被告，其逮捕行為，自非適法：⒈按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；

犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；

有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。

二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。

刑事訴訟法第88條第1至3項定有明文。

⒉查被告與喬裝買家之警員李知曄(下稱喬裝買家之警員)之「警方與犯嫌楊竣傑微信通話譯文表」中「3.語音留言時間：112年1月3日15時34分」之譯文(下稱15時34分許譯文表)：「B(即被告)：我說你先拿3個喝咩，我拿3個給你喝；

A(即喬裝買家之警員)：3個你要算我多少錢？B：900啊，1包300；

A：是可以啦，那你過來要多久？B：你又還沒有給我地址；

A：對吼，你在哪邊？，B：我在中和；

A:我剛有跟你講啊我在台北橋過橋這邊啊，你要過來我就等，我先去洗澡；

B：那你有要糖果嗎；

A：你有當然好啊；

B：那你給我15就好了，給我1500就好了；

A：好，這樣總共才15這麼便宜？B：因為我糖果沒有很多啊；

A：你有到一顆嗎？B：當然是沒有啊，我就說沒有很多......，有15時34分許譯文表1份(見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第2822號卷【下稱偵卷】第124頁)在卷可參，則被告與喬裝買家之警員於上開通話中，就購買上開毒品已先以新臺幣(下同)900元達成合意，並相約見面乙情，先堪認定。

⒊然參以被告與喬裝買家之警員之「警方與犯嫌楊竣傑微信通話譯文表」中「1.語音留言時間：112年1月3日16時17分」之譯文(下稱16時17分許譯文表)：「A(喬裝買家之警員)：我就看到你了，我先給你我怕我等一下忘記，我等下ㄎ一ㄤ掉就會忘記，我先給你；

B(即被告)：不要啦等下再給；

A：等下再給？我會忘記啦：B:不會啦；

A:我先交給到你手裡不然我會不放心；

B：不要不要不要，等下再給啦；

A:我真的會忘記啦，B：白癡喔不要，有16時17分許譯文表1份(見偵卷第127頁)在卷可參，及本院勘驗檔案名稱為「1月3日下午4點17分修正」之錄影檔案(即接續上開16時17分許譯文表之對話)，勘驗結果如下：【10：42開始】警員李(喬裝買家之警員)：好，那你等一下。

警員李：（小聲）東西帶了嗎？被告：阿你家在哪？警員李：（內容無法辨識）阿。

被告：走阿。

警員李：（小聲）欸這邊、沒有人，(被告：阿？)我看一下。

被告：看什麼？警員李：我看一下你帶的東西阿。

被告：白癡喔，（警員李：走阿？）在這邊的啦。

警員李：嗯？被告：等一下。

你家在哪裡阿？警員李：這裡阿。

（金屬門開關聲，接著是腳步聲）被告：你（內容無法辨識）在幹嘛？警員李：在這裡。

被告：這你家嗎？警員李：對阿。

沒有啦，（背景傳來電梯的「叮～噹～」聲）我現在住在這裡。

警員李：（因警員李移動時錄音設備遭干擾，內容無法辨識）警員李：走（背景傳來電梯的「叮～噹～」聲音）。

【11：34開始】警員李：（拍手並大喊）進來！進來！被告：幹嘛？怎麼了？警員李：來東西拿出來。

被告：我沒東西阿。

警員李：東西拿出來。

被告：蛤？警員李：東西拿出來。

被告：（音調提高）我沒東西阿。

（停頓2秒）我沒帶東西阿。

就沒有東西阿。

警員李：來、身上東西拿出來。

被告：（音調提高）我沒東西。

來來來來來，你認真？（背景傳來玻璃碰撞「鏘～」聲）被告：（語速放慢）沒～東～西～警員甲：沒東西你來這裡幹嘛？被告：蛤？阿有人來約我阿。

阿所以我都沒帶阿。

阿、來（停頓5秒，期間背景傳來一聲「啪」聲響）因為我被抓過了所以我會怕。

來。

警員甲：先拿著先拿著。

有本院勘驗筆錄1份(見本院卷第103頁至第104頁)在卷可參，復參諸證人即喬裝買家之警員李知曄於本院審理時證稱：因為伊與被告已經相約講了時間、數量金錢，後面伊在試探被告身上有無攜帶，被告說有帶，之後伊就跟他說伊要不要錢先給被告，是試探性詢問，被告說等一下再給，伊就確定東西在被告身上，所以伊就表明身分逮捕被告，被告褲檔的毒品係伊拍一拍，翻就可以翻出來，因為在褲頭這裡等語（見本院卷第166頁至第167頁)，綜合上開證據互核以觀，喬裝買家之警員固先與被告以微信語音對話，從對話之過程中因為被告已與其確認好毒品價格與數量，進而相約進行毒品交易，而主觀上認被告有販賣毒品之嫌疑，然被告與喬裝買家之警員見面後，既未先交付上開毒品咖啡包予喬裝買家之警員，或是先向喬裝買家之警員收取現金，且喬裝買家之警員亦未見被告有隨身攜帶第三級毒品，上開毒品係後續執行附帶搜索，由喬裝買家之警員從被告褲頭翻找出來，方才查獲等情，難認被告於喬裝買家之警員或其他員警逮捕之際，有為販賣第三級毒品之實施行為，而該當於現行犯；

再者，喬裝買家之警員亦未見被告有隨身攜帶第三級毒品，業經認定如前，自亦難認被告有何露有犯罪痕跡，而該當於準現行犯，是以警方依刑事訴訟法第88條第1項至第3項規定，以現行犯或是準現行犯逮捕被告，其逮捕行為，自有瑕疵，程序難謂適法。

㈡本案警方逮捕被告時，並未當場告知被告拘提或逮捕之原因及刑事訴訟法第95條第1項所列事項，所行之逮捕程序，應非適法： ⒈按執行拘提或逮捕，應當場告知被告或犯罪嫌疑人拘提或逮捕之原因及第95條第1項所列事項，並注意其身體及名譽；

前項情形，應以書面將拘提或逮捕之原因通知被告或犯罪嫌疑人及其指定之親友，刑事訴訟法第89條第1項、第2項定有明文。

⒉查本案警方固有使被告簽署權利告知書，有台北市政府警察局大同分局權利告知書1份(見偵卷第29頁)在卷可參，然警方於逮捕被告之現場與搜索過程中，均未依刑事訴訟法第89條第1項規定當場告知被告逮捕之原因及第95條第1項所列事項，有本院勘驗筆錄1份(見本院卷第103頁至第113頁)在卷可參，核與證人喬裝買家之警員於本院審理時證稱：沒有對被告為權利告知是行政疏失等情大致相符(見本院卷第167頁)，是以警方逮捕被告時，既有上開瑕疵，其逮捕程序亦難謂適法。

㈢本案搜索程序，不合於附帶搜索、同意搜索之要件，所扣得如附表所示之第三級毒品及本案衍生之相關證據，均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據：⒈按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；

執行拘提或逮捕，應當場告知被告或犯罪嫌疑人拘提或逮捕之原因及第95條第1項所列事項，並注意其身體及名譽。

前項情形，應以書面將拘提或逮捕之原因通知被告或犯罪嫌疑人及其指定之親友。

刑事訴訟法第130條、第89條第1項分別定有明文。

⒉再按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。

又刑事訴訟法第131條之1前段之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後，始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意，若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院109年度台上字第2116號判決意旨參照）。

又既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利；

另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。

⒊經查，依卷附本案搜索扣押筆錄所示，本案搜索並無法院之搜索票，且警方執行之依據係經勾選「依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索」，有本案搜索扣押筆錄1份(見偵卷第37頁)在卷可參，則警方係以非令狀方式搜索被告之身體及本案車輛，合先敘明。

次查於警方逮捕被告時，被告並非現行犯或準現行犯，警方依刑事訴訟法第88條第1項至第3項規定，以現行犯或是準現行犯逮捕被告，其逮捕行為，自有瑕疵，程序難謂適法，業經認定如前，而附帶搜索之法定程序，係警方事前合法逮捕或是拘提被告，本案警方對被告之逮捕程序既有違上開程序而有瑕疵，其對被告施以附帶搜索身體、本案車輛之行為，亦難該當於附帶搜索之要件。

⒋公訴意旨固以在本案車輛副駕駛座遮陽板內查獲第三級毒品咖啡包3包，係經被告同意等語。

經查，本院勘驗檔案名稱為「1月3日下午4點17分修正」之錄影檔案，勘驗結果如下：(接續警方搜索被告身體後)「警員李：去車上。

被告：好。

【13：58】警員李：你是不是放在車上？被告：沒～有。

警員李：東西我們拿著東西拿著，上手銬。

【14：01－14：02】警員李：東西在哪裡？被告：（大聲）真的沒有就是沒有！警員李：沒有是不是？被告：（大聲）對！警員李：車子是誰的？被告：嗯？警員李：車子是誰的？（背景傳來金屬「咖咖咖」聲，停頓秒2後，語速放慢，略為大聲）車子－誰－的？被告：（背景傳來金屬「咖咖咖」聲）什麼車子誰的？警員李：車子誰的啦。

被告：車子我哥的阿。

警員李：你哥的是不是？（背景傳來金屬「咖咖咖」聲）你哥知不知道你開他的車子出來？被告：蛤？警員李：（背景傳來金屬「咖咖咖」聲）你哥知不知道你開他車出來？被告：什麼開他車？警員李：你哥知不知道你開他車出來啦？被告：知道阿。

警員李：他知不知道你出來幹嘛的？被告：蛤？警員李：（小聲說）抓著。

（恢復音量）他知不知道你出來幹嘛的？被告：我又沒幹嘛。

警員李：你又沒有幹嘛？被告：對阿。

警員李：你又沒有幹嘛？（音量較大）他知不知道你出來做什麼啦！（停頓2秒，大吼）知不知道？被告：不是阿我又沒有怎麼樣。

警員李：你沒有怎麼樣？被告：對阿。

是你們釣我耶。

警員李：釣你？被告：對阿。

警員李：最好是我們釣你啦。

釣跟誘捕偵查你不知道？被告：這是、這是你們釣我耶。

警員李：蛤？我釣你？被告：我又沒有現金交易。

警員李：你沒有現金交易？被告：對阿。

警員李：訊息裡面都已經講了多少錢了，你以為我沒有錄音是不是？你繼續跟我說謊阿，蛤？被告：可是我們沒有…（打斷）警員李：（大聲）這你的車是不是？被告：不～是～警員李：（大聲）你車在哪裡？被告：我的車停車場。

警員李：（大聲）帶我們去。

被告：走阿。

警員李：（大聲）車上如果有東西齁，我連你哥一起辦，車是他的車子，你最好是不要讓我搜到東西，要嘛你就自己拿出來。

被告：好～警員李：（大吼）是不是在車上？被告：沒有。

我說沒就沒有。

警員李：停哪邊？被告：嗯？警員李：停哪邊？被告：前面。

【15：29開始收音設備收錄到移動時發出的摩擦聲音、路人說話聲、汽機車行經聲音等】【16：54－17-16】警員間互相對話。

【17：23開始】被告：那台1035。

警員李：前面這台喔？被告：對。

【17：38開始】警員李：我跟你講，我先、電話先跟你說在前面喔，你如果、等一下找到東西我直接叫你哥過來做筆錄喔。

被告：好。

【17：42有開啟車門聲，接著背景持續傳來物體碰撞聲、塑膠摩擦聲，19：52傳來人聲「看那個…後車道裡面…按久一點」，隨後有類似後車廂打開的聲音】【20：00開始有翻動聲、瓶罐碰撞聲】警員李：你在做靈骨塔喔？被告：對阿。

【20：03開始繼續有翻動聲、瓶罐碰撞聲，以及人說話聲（內容無法辨識）、開啟車門的聲音等】【22：33開始】警員李：還有沒有？被告：沒了。

警員李：你剛也說沒了！（後面警員同時說話，內容無法辨識）另名警員甲(下稱警員甲)：還有沒有？被告：阿就6包。

警員甲：阿你東西都已經出來了。

被告：沒有，我剛剛一開始就6包。

警員甲：講跟沒講都一樣啦。

被告：總共6包。

警員甲：總共6包。

（被告：其他都沒有）阿你不是都說沒有？被告：就這樣阿。

警員甲：（內容無法辨識）被告：就安非他命沒有在車上阿、我就安非他命也沒帶阿。

警員甲：你繼續騙。

你就繼續騙。

被告：那你搜、隨便你搜。

【22：53－22：54】警員甲：你就繼續騙。

我看到時候檢察官會不會挺你這樣講。

都沒有嘛？阿結果都有」有本院勘驗筆錄1份(見本院卷第106頁至第108頁)在卷可參，足認警方搜索被告本案車輛時，並未先行告知被告其有權拒絕搜索，而被告反係被動忍受警方之搜索行為，本難認上開搜索本案車輛之行為，係經被告自願性同意，況於搜索過程，警方不斷以要查辦本案車輛之車主即被告之哥哥，而以此迫使被告自願交出可能存在剩餘毒品或是搜索本案車輛之不正方式，並且亦未將被告是否同意搜索本案車輛之意旨記載於筆錄，另本院遍查卷內亦無自願受搜索同意書，足認警方搜索被告之本案車輛亦未合於同意搜索之要件，證人即喬裝買家之警員固於偵查中證稱：有帶被告去搜索被告的汽車，他有同意搜索等語（見偵卷第193頁)與上開勘驗筆錄內容及同意搜索之程序有間，自不足採，是以警方搜索本案車輛，亦不合於同意搜索之程序，併予敘明。

⒌依此情形可知，警方在被告並非現行犯或準現行犯下逮捕被告後，亦未依刑事訴訟法第89條第1項、第95條第1項進行相關之權利告知，又進而以附帶搜索之方式，對被告之身體搜索，並走向被告之本案車輛對被告之本案車輛為全車搜索，自難合於刑事訴訟法第130條附帶搜索及第131條之1同意搜索之程式。

綜合上情，堪認本案搜索程序，不合於附帶搜索、同意搜索之要件，而認扣押之證據均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。

㈣本案搜索程序，既不合於附帶搜索、同意搜索之要件，所扣得如附表所示之第三級毒品及本案衍生之相關證據，本院依刑事訴訟法第158條之4規定為權衡判斷後，認均無證據能力：⒈按除刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2、第158條之3等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，既非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無，則社會秩序與公共利益之維護自亦非唯一考量之因素。

次按不計代價、不問是非、不擇手段的真實發現，並非現代刑事訴訟的原則，因為現代民主法治國家的刑事訴訟，並非以發現真實為唯一目的，可據此罔顧公平正義及人性尊嚴而不惜任何代價的獲得。

因此，違法搜索扣押所取得的證據，如不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相的角度而言，難謂適當；

但為確保國家取證程序合法純潔、公平公正，並兼顧發現真實，司法實務自應秉持憲法原則及立法意旨，劃定一個可資具體操作的檢驗標準。

因為證據的取得如非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實的依據有害於公平正義時，已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權的行使及受公平審判權利的保障等旨，仍應排除其證據能力。

從而，違法取得的證據，未必即應排除或禁止法院使用，刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，此即學說及司法實務通稱的「權衡法則」。

所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，是指法院必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節，究應如何操作，涉及憲法比例原則如何具體落實於刑事訴訟程序，正因每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止規定，其違法程度亦輕重有別，如不許於個案中衡量受侵害的基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐無從得出妥適且趨於正確而具公平正義價值的裁判結果。

只是，所謂的「權衡」亦絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，參照刑事訴訟法第158條之4的立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：⒈違背法定程序的情節；

⒉違背法定程序時的主觀意圖；

⒊侵害犯罪嫌疑人或被告權益的種類及輕重；

⒋犯罪所生的危險或實害；

⒌禁止使用證據對於預防將來違法取得證據的效果；

⒍偵審人員如依法定程序有無發現該證據的必然性；

⒎證據取得的違法對被告訴訟上防禦不利益的程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。

這七項權衡因素是「例示」而非「列舉」，且未必是併存，甚至彼此有「互斥」的關係，各項因素間亦無先後輕重的排序，更不是、也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。

具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查機關或審判機關的違法，於偵查機關違法取得的證據，且是惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」的效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權衡的是前述第⒈、⒉及⒌項因素）；

其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範的保護目的，以及所要保護被告或犯罪嫌疑人的權利性質（包括憲法基本權、法律上的實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判的公共利益（如被告犯罪所生的危險或實害程度），權衡其中究竟是被告的私益或追訴的公益保護優先，除非侵害被告的權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已的例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不去考量被告被侵害的權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡的是前述第⒊、⒎及⒋項因素）。

最後，才依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據的必然性，以作為例外具有證據能力的判斷（此時才權衡前述的第⒍項因素），以資兼顧國家取證程序的合法純潔、公平公正及真實發現（最高法院111年度台上字第5324號刑事判決同此意旨）。

⒉本案搜索程序，既不合於附帶搜索、同意搜索之要件，所扣得如附表所示之第三級毒品及本案衍生之相關證據，即需依刑事訴訟法第158條之4規定為權衡判斷是否具有證據能力。

查本案喬裝買家之警員因先與被告以微信語音對話，並從對話之過程中與被告確認好毒品價格與數量，進而相約於上開時間進行毒品交易，因而主觀上認被告有販賣毒品之嫌疑，據以認定被告與其前往途中，已該當於現行犯之要件，並將其依法逮捕，業經本院認定如前，則喬裝買家之警員主觀上認被告之行為已該當於現行犯之要件，方將其逮捕，主觀上難謂出於惡意違反上開逮捕程序之要件，另查警方固漏未當場告知被告拘提或逮捕之原因及刑事訴訟法第95條第1項所列事項，業如前述，然警方既有使被告事後簽署權利告知書，有前揭權利告知書1份在卷可參，亦難認警方係事前刻意未告知被告上開事項。

綜上所述，警方對被告所行之逮捕程序，固有上開瑕疵，然難謂警方係事前惡意違反法定程序，合先敘明。

而本案警方雖非惡意違反法定程序，固有善意例外，然仍應權衡其中究竟是被告的私益或追訴的公益保護優先。

⒊查扣案之如附表所示之物含有第三級4-甲基甲基卡西酮，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，審酌國家防制毒品危害之禁令，第三級毒品不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，對國家、社會危害程度固然非輕；

而公訴意旨所指被告所犯販賣第三級毒品未遂罪嫌，為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，亦非輕罪，然不當然以被告所犯係重罪，則國家追訴、發現真實之公共利益一定優先於其他因素考量，否則無異鼓勵國家機關在面對重罪案件時，可無視法律規定進行違法蒐證、侵害人民權益。

換言之，警方就重罪案件違法偵查所得證據，倘均一律不加以排除其證據能力，將致使刑事訴訟透過正當法律程序使人民免於非法偵查的保障，陷於不安定之狀態，恐無法有效抑制將來偵查機關之違法偵查，況本案並無極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已的例外。

⒋次查本案係警方執行網路巡邏勤務時，在twitter網頁發現暱稱「PP」之人發表「冠軍茶」等與毒品咖啡包有關之訊息，即喬裝買家與「PP」聯繫，「PP」遂改以通訊軟體微信暱稱「Pony」與喬裝買家之警員談論毒品之事，嗣被告經由「PP」得知喬裝買家之警員有毒品需求，陸續以twitter暱稱「新北音樂課」及微信暱稱「蝦蝦(圖示)」與喬裝買家之警員談論交易毒品之事，有警方提出之與暱稱「蝦」、「Pony」間WeChat對話紀錄、「Pony」WeChat個人資料頁面、與暱稱「新北音樂課」間Twitter對話紀錄、暱稱「PP」、「新北音樂課」之Twitter推文各1份（見偵卷第53頁至第67頁）可參，公訴意旨認警方以上開設計引誘之方式，使原有意販賣第三級毒品之被告相約交易毒品等情，本院認此乃純屬警方偵查犯罪技巧之範疇，固未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，然究與完全均無警方介入之販賣毒品行為所應維護公益之情節有間，且被告上開行為實際上對於他人或社會尚未產生任何實害，反係警方逮捕被告既有上開瑕疵可指，警方逮捕後，對於被告之一般行動自由限制，難謂輕微；

而警方逮捕被告後，續對於被告搜索身體時，就被告褲檔的毒品係由喬裝買家之警員拍一拍，翻找出來等情，業據證人即喬裝買家之警員證述在卷（見本院卷第166頁至第167頁)，可知警員搜索被告之身體隱私領域，且據前揭本院勘驗筆錄所載，亦係違反被告之意願；

另警方後續搜索被告之本案車輛，亦屬被告私領域，並非公共空間，警員於本案車輛任意翻找物品，亦侵害被告之隱私權及財產權，況觀諸本案勘驗筆錄，警員自時間「11:34」開始要求被告交出毒品，並於時間「28：35」結束搜索行為，共計17分1秒，有前揭勘驗筆錄可參，則本案搜索時間亦非極為短暫。

況被告於警方搜索過程中，警方多次以要查辦本案車輛所有人即被告哥哥，而迫使被告配合搜索行動，或是主動交出警方懷疑仍有剩餘之毒品，侵害情節非輕。

再者，警方違法取得如附表所示之第三級毒品，就據此衍生之臺北市政府警察局大同分局112年2月17日北市警同分刑字第1123002981號函及檢附之交通部民用航空局航空醫務中心112年1月31日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書，因係經科學方法鑑定所得，對上開鑑定結果被告顯難再為爭執，是此非法取得之證據對被告訴訟上防禦不利益之程度影響性甚高，如使用本案扣得之第三級毒品及本案之衍伸證據，將有害於被告訴訟上防禦權之正當行使，對被告訴訟上防禦造成不利益。

⒌從而，本案搜索程序，既不合於附帶搜索、同意搜索之要件，所扣得如附表所示之第三級毒品，本院依刑事訴訟法第158條之4規定為權衡判斷，認警方固非惡意違反刑事訴訟法相關規定，惟權衡後認被告之隱私權、人身自由、訴訟上之防禦權優先於追訴之公共利益，認均無證據能力。

又本案循合法程序衍生取得之本案衍生之相關證據，因與違法搜索取得附表所示之物之行為，具有前後因果直接關聯，且非個別獨立之偵查作為，該衍生證據應在禁止使用之證據放射效力範圍，爰予禁止使用，而均無證據能力，不得作為本案裁判之依據，併予敘明。

六、被告於本院時固均坦承轉讓第三級毒品之事實，並有前揭微信對話紀錄可佐，然本案既乏本案毒品及依此衍生之上開證據可佐，自無以僅憑被告之自白及上開對話紀錄，逕認被告有公訴意旨所認販賣第三級毒品未遂罪嫌。

七、綜上所述，本案依公訴意旨所提具有證據能力之證據，未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，尚不足以令本院對被告產生其確有公訴意旨所指之涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂犯行之確信，亦無其他積極證據足資證明被告涉犯上開犯行，揆諸前開說明，本案既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官簡愷復、王碩志、郭騰月到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 李育仁
法 官 楊舒婷
法 官 鄭仰博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )，「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林侑仕
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
附表：
編號 扣押物名稱 備註 1 紫色粉末6袋 1.臺北市政府警察局大同分局112年2月17日北市警同分刑字第1123002981號函及檢附之交通部民用航空局航空醫務中心112年1月31日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見偵卷第99頁至第103頁）。
2.實稱毛重18.9790公克(含6袋6標籤1膠帶)，淨重12.0750公克，取樣0.2443公克，餘重11.8307公克，檢驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。
3.本院112年保管字第642號