臺灣士林地方法院刑事-SLDM,112,訴,498,20240403,1

臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第498號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 張凱翔





義務辯護人 許凱傑律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7363號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年肆月。

扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬之；

如附表編號2、3所示之物均沒收。

事 實

一、乙○○明知大麻、4-甲基甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級、第三級毒品，不得非法販賣及意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品、販賣第二級毒品以營利犯意，於民國112年3月7日晚間11時許，在新北市○○區○○路0段000巷00弄00號「統一超商青蘋果門市」前，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小志」之成年男子購買含四氫大麻酚成分之大麻煙彈2支及含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品即溶包25包而持有之，並伺機販賣牟利。

後於112年3月9日凌晨1時43分許，以所持用IPHONE 12 PRO行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚）利用網際網路連接通信軟體WECHAT（下稱微信）與暱稱「營 我回來了（彩虹表情符號）雙北客官聊天」之真實姓名年籍不詳之人（無證據顯示為未成年人）聯繫，雙方商議以新臺幣（下同）3800元之代價販售上開含四氫大麻酚成分之大麻煙彈2支，並約定至臺北市○○區○○○路00號前交易，嗣其於同日凌晨1時55分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經臺北市○○區○○○路00號（起訴書誤載為88號，應予更正）前，因闖越紅燈為警攔查，因而當場扣得前開含第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻煙彈2支（總毛重為29.27公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品即溶包25包（總毛重為111.8940公克、總淨重為78.1770公克、總驗餘淨重為77.8895公克）及前開行動電話1具而未遂。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

經查，本判決以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中、審理時均同意有證據能力或沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議（訴字卷第43頁至第48頁、第92頁至第98頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，而檢察官、被告及其辯護人復未於言詞辯論終結前表示異議，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均具證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告乙○○固坦承於112年3月7日向他人購買扣案大麻煙彈、毒品即溶包及前開為警查獲之過程（訴字卷第41頁、第91頁）等情，然矢口否認涉有上揭犯行，辯稱：我忘記於112年3月7日購買對象是否為「小志」，購買大麻煙彈、毒品即溶包是鄭均彥以我的名義購買，是他出錢買的，不是我聯繫「營 我回來了（彩虹表情符號）雙北客官聊天」之人要賣大麻煙彈，我只是司機而已，鄭均彥是控台；

於112年3月9日製作警詢筆錄及偵訊內容均與事實不符云云（訴字卷第40頁至第41頁、第48頁），其辯護人則以：被告僅是協助擔任司機載送主嫌，雖被告未否認購買毒品，但係遭主嫌利用其名義為之，在交易過程中，被告僅是司機身分，扣案毒品均是鄭均彥所有，真正販賣毒品、意圖販賣之人實為鄭均彥、簡冠傑，故被告並非本案正犯，僅具幫助犯身分，被告坦承幫助意圖販賣第三級毒品而持有、幫助販賣第二級毒品未遂罪等語，為被告辯護。

經查：㈠被告於112年3月9日凌晨1時55分許，其駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經臺北市○○區○○○路00號前，因闖越紅燈為警攔查，因而當場扣得前開大麻煙彈2支及毒品即溶包25包及前開行動電話1具等情，業據被告供承在卷（訴字卷第41頁），而扣案毒品即溶包經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；

扣案大麻煙彈經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後，經刮除殘渣，檢出四氫大麻酚成分等節，有交通部民用航空局航空醫務中心112年4月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵字卷第153頁）在卷可稽，另有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案大麻煙彈、毒品即溶包翻拍照片（偵字卷第37頁至第41頁、第51頁至第66頁）附卷可參，是此部分事實堪以認定。

㈡被告及其辯護人雖以前開情詞置辯，惟查：⒈就意圖販賣而持有第三級毒品罪部分：被告於112年3月9日接受警方詢問時，供稱：警方查獲之毒品即溶包、大麻煙彈都是向「小志」拿的貨，毒品即溶包一包，他給我350元，大麻煙彈1支1900元，我本來今天要轉讓給別人，但還沒交貨就被警方查獲。

都用微信跟「小志」聯絡，去他的辦公室，裡面格局有4個房間、2個廁所、1廳及1個地下；

於112年3月7日晚間11時許，跟「小志」購買毒品即溶包、大麻煙彈，我開馬自達3的自用小客車（車牌號碼0000-00號）去的，我將車停在巷口的統一超商（青蘋果門市、新北市○○區○○路0段000巷00弄00號）門口，他當時穿白色帽T、深色牛仔褲。

也曾於112年3月2日約晚間9時許，開車去「小志」的辦公室（新北市○○區○○路0段000巷00弄0號）找他聊天。

我本來今天只有要賣兩支大麻煙彈共3800元，即溶包25包沒有賣，只是暫時放在車上；

「林俊德」傳送訊息說「對了兄弟，如果我現在跟你叫10酒1小姐」，是指他想要跟我買10包毒品咖啡包跟1公克的愷他命等語（偵字卷第20頁至第22頁、第24頁）；

其於112年3月9日接受檢察官訊問時，供稱：即溶包25包用途是我打算要轉讓給朋友「林俊德」的，當初跟人家收購這些安非他命即溶包25包，放了一段時間想了想還是把他出手轉讓給人家，想說留著比較危險，我與「林俊德」以視訊通話軟體FACETIME聯繫，他講說要今晚拿過去他家，但時間沒有講的很確定，毒品即溶包25包是跟「小志」以每包350元買的，買進來的時候本來是打算自己要用；

扣案的大麻煙彈2支本來是要自己使用，後來我和暱稱「營我回來了雙北客官聊天」以微信聯絡，我問對方是否有客人需要這些東西，可否幫忙拋售，對方說他有找到人，他就給我地址，就是我今天被抓的地方，我不知道對方叫什麼名字，他只有叫我今天凌晨1時許，到上開地點等候，我們講好大麻煙彈1支1900元，兩支3800元，但我到達該處還沒有看到交易對象就被警察查獲等語（偵字卷第135頁至第137頁），是認其就取得扣案毒品即溶包、大麻煙彈之來源及持有扣案毒品即溶包、大麻煙彈後欲販售之過程，於前開警詢及接受檢察官訊問時供述內容均相符，且其該次接受警方詢問時，亦有手繪該辦公室內部房間配置圖（偵字卷第67頁至第71頁）在卷可稽，衡情，倘被告僅係因個人因素而為上開編造之供述，僅需於接受警方詢問時為之即可，為何在接受檢察官訊問時亦同為此供述，又需再配合警方繪製「小志」辦公室內部房間配置圖，是認被告於112年3月9日接受警方詢問、檢察官訊問時，所述於112年3月7日晚間11時許，在新北市○○區○○路0段000巷00弄00號「統一超商青蘋果門市」前，向「小志」購買前開大麻煙彈2支及毒品即溶包25包後，嗣後已生販賣之意圖等詞，應為屬實。

再佐以被告與「林俊德」以通訊軟體MESSENGER聯繫對話截圖所示，「林俊德」曾傳送「對了兄弟，如果我現在跟你叫10酒1小姐，明天回有辦法嗎？」之訊息，被告傳送「沒辦法，我們只看現金」之訊息，有該等截圖（偵字卷第79頁）在卷可稽，亦核與被告於112年3月9日接受警方詢問及檢察官訊問時供述內容相符，更肯認被告於112年3月7日晚間11時許，在新北市○○區○○路0段000巷00弄00號「統一超商青蘋果門市」前，自「小志」購得毒品即溶包25包後，已有伺機出售之販賣意圖，而應令其擔負意圖販賣而持有第三級毒品罪責（惟被告意圖販賣而持有第二級毒品部分，將為販賣第二級毒品未遂罪所吸收，故不另再行論述，就販賣第二級毒品未遂罪部分，本院認定詳後述）。

⒉就販賣第二級毒品未遂罪部分：⑴被告於112年3月9日凌晨1時43分許，與暱稱「營我回來了雙北客官聊天」以微信聯繫，議定以3800元出售扣案大麻煙彈2支一節，業據其於112年3月9日接受警方詢問及檢察官訊問時供承（詳前述）在卷，且依其以微信與暱稱「營我回來了雙北客官聊天」聯繫對話記錄截圖所示，暱稱「營我回來了雙北客官聊天」於112年3月9日凌晨1時43分許，傳送「長安西路68號兩個煙3800」之訊息予被告，有該截圖（偵字卷第89頁）附卷可佐，被告為警攔檢盤查時，確實遭扣得大麻煙彈2支一節，已如前述，是認被告確實係因與暱稱「營我回來了雙北客官聊天」議定上開交易內容後，為完成交易而駕車前往臺北市○○區○○○路00號，然因遭警方查獲而未遂。

⑵再依其以微信與暱稱「（微笑圖案）」之真實姓名年籍不詳之人聯繫對話紀錄截圖所示，被告於000年0月0日下午2時10分許，曾傳送「然後（狐狸圖案）的電子煙賣了一隻，然後給妳女友兩隻了，還剩兩隻」之訊息給對方，有該截圖（偵字卷第89頁）在卷可陳，且被告於審理時供稱：訊息中所稱「還剩兩隻」為扣案電子煙彈等語（訴字卷第99頁），顯見扣案大麻煙彈2支確為其持有，始能將自己尚持有多少大麻煙彈之事告知暱稱「（微笑圖案）」，是其於112年3月9日接受警方詢問、檢察官訊問時所供稱係將所購買之大麻煙彈2支欲販售予暱稱「營我回來了雙北客官聊天」之詞，核與客觀證據相符，更肯認其確實犯有此部分販賣第二級毒品未遂罪。

⒊雖被告辯稱：扣案毒品即溶包25包、大麻煙彈2支皆為鄭均彥所有，僅以自己名義購買，自己只是司機，並非控台；

我缺錢，所以跟著做這個工作，我害怕他們的勢力，但他們沒有說如果我不做會怎樣，所以我扛下來，這是在我交保之後，鄭均彥跟我聯絡說的；

112年3月9日製作警詢筆錄及偵訊內容均與事實不符，之後所製作筆錄內容始為真實云云（訴字卷第41頁、第48頁）等語，辯護人為其辯護稱：交易過程被告都是司機身分，真正販賣毒品、意圖販賣之人實為鄭均彥、簡冠傑，被告並非本案正犯，僅具幫助犯身分等語，然證人鄭均彥於警詢時證述：毒品即溶包25包、大麻煙彈2支是被告的，我們在新北市中和區吃完宵夜後，就在車上玩手機，之後他便叫我陪他去臺北市大同區長安西路等語（偵字卷第32頁至第33頁），且經本院就本件有無因被告供出鄭均彥及簡冠傑，因而查獲其他正犯或共犯之事函詢警方，經臺北市政府警察局中山分局函覆結果為查扣之毒品即溶包經送請内政部警政署刑事警察局比對建檔指紋、生物跡證，比對結果依存檔資料庫比對，均未發現相符者；

經查旨案僅依被告之供述，未能查獲相關正犯或共犯等情，有該分局函及附件（訴字卷第63頁至第69頁）在卷可陳，又被告係於112年3月9日接受警方詢問、檢察官訊問時，供述本案起訴內容，卻反於具保後之於112年7月26日接受檢察官訊問時，始翻異其詞即改稱毒品都是鄭均彥他們幫派的、鄭均彥為控台、我只是負責開車載鄭均彥等語在卷（偵字卷第185頁），惟其稱證人鄭均彥係在其具保後始要其扛起來，顯與其前開製作筆錄內容之客觀事實不符，是難認被告前開所辯為真，而堪採認，辯護人為其所為辯護內容，亦難對被告為有利之認定。

㈢綜上所述，被告前揭所辯，均為卸責之詞，無足採信。

辯護人所辯護內容，亦不足為被告有利之認定。

本案事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由 ㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，自不能排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠、最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。

又被告既販入扣案之大麻煙彈2支，嗣意圖營利而欲賣出，於未及交付予暱稱「營我回來了雙北客官聊天」時即為警查獲，是應尚不能認定被告已完成賣出第二級毒品大麻之行為，本件被告販賣第二級毒品犯行應屬未遂。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

其於著手販賣前、後，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品即溶包後，嗣基於同一販賣營利之目的而持有，是被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，與意圖販賣而持有第三級毒品部分，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。

是檢察官認該2罪應數罪併罰，容有誤會，併予指明。

㈢被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣被告僅曾於偵查時坦承事實欄一所示之意圖販賣而持有第三級毒品、販賣第二級毒品未遂等犯行，惟審理時均否認有上開犯行，而僅以其擔任司機身分，坦承犯有幫助意圖販賣而持有第三級毒品、販賣第二級毒品未遂等行為，並不符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之減刑規定，自不得依該規定減輕其刑。

㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，仍肆意非法販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。

雖其於警詢、偵查中曾坦認犯行，惟於審理時始終否認犯行，衡以毒品尚未流入市面之危害程度，兼衡本案被告販賣第二級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品之數量、犯案之動機、被告於本院所自述之智識程度、生活及家庭經濟狀況（訴字卷第99頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分 ㈠扣案如附表編號1所示含第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻煙彈2支，依同條例第18條第1項前段均宣告沒收銷燬之。

㈡扣案如附表編號2所示之物，經送驗後，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分一節，已如前述，是附表編號2所示之物核屬違禁物，除鑑定用罄部分毋庸再予沒收外，應依刑法第38條第1項規定均宣告沒收。

至包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與殘留之毒品整體視為第三級毒品，併予諭知沒收。

㈢扣案如附表編號3所示之行動電話，係供被告本案販賣第二級毒品聯繫之工具等情，業據其自承在卷（訴字卷第99頁），是該物品為被告供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 李育仁

法 官 吳佩真

法 官 楊舒婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃壹萱
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
附錄論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

附表：
編號 扣案物品名稱及數量 保管字號 1 大麻煙彈2支（總毛重為29.27公克） 本院112保管字第780號 2 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品即溶包25包（總毛重為111.8940公克、總淨重為78.1770公克、總驗餘淨重為77.8895公克） 本院112保管字第780號 3 IPHONE 13 PRO行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1枚） 本院112保管字第780號