臺灣士林地方法院刑事-SLDM,112,訴,506,20240328,1

臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第506號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 高景泰


指定辯護人 本院公設辯護人王筑威
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8584號、第8585號），本院判決如下：

主 文

高景泰共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、高景泰明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得販賣，且主觀上可預見毒品咖啡包可能混合二種以上之毒品成分，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信（下稱微信）暱稱「阿清」、「小瓶子」等人共同意圖營利，基於縱使販賣第三級毒品而混合二種以上毒品亦不違反其本意之不確定故意之犯意聯絡，先由「阿清」於民國112年3月21日16時前之不詳時間，經新北市政府警察局淡水分局員警佯裝買家透過微信聯繫，雙方約定於112年3月21日17時至18時許，以新臺幣（下同）9千元之價格，在址設新北市○○區○○路000○0號之米蘭汽車旅館之110號房內，交易內含上開2種第三級毒品成分之毒品咖啡包50包（下稱本案毒品咖啡包）。

嗣高景泰於同日16時許，使用如附表編號2所示之IPhone SE手機，受「小瓶子」指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新北市○○區○○路00號對面路旁，取得包含本案毒品咖啡包在內、如附表編號1所示之毒品咖啡包100包，「小瓶子」並告知高景泰上開毒品交易訊息，高景泰遂於同日17時20分許，駕駛上開車輛抵達米蘭汽車旅館110號房欲進行交易，惟高景泰將本案毒品咖啡包交付予佯裝買家之員警時，即經警表明身分而遭查獲，並扣得如附表所示之物，上開交易則因員警欠缺購買真意而未遂。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案檢察官、被告高景泰及其辯護人在本院準備程序中，對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均表示沒有意見或同意有證據能力（見本院112年度訴字第506號卷【下稱本院卷】第48至52頁），且迄至本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據係屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據均有證據能力。

至本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第47、101、107頁），並有新北市政府警察局淡水分局偵查隊員警職務報告1份（見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第8584號卷【下稱偵卷】第29頁）、「阿清」與員警之微信對話紀錄擷圖3張（見偵卷第27至28頁）、被告與「小瓶子」之微信對話紀錄擷圖13張（見偵卷第43至49頁）、新北市政府警察局淡水分局偵辦毒品案照片19張（見偵卷第55至64頁）在卷可稽。

又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法進行檢驗，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分一情，有該局112年8月4日刑鑑字第1126006925號鑑定書1份附卷可查（見偵卷第125至126頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴厲，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

查被告與佯為毒品買家之員警並非親故，如於買賣過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時間、電信費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，堪認被告為販賣本案毒品咖啡包行為時，應有意圖從中獲利，且被告於偵查中業已自承完成交易後，可取得油錢及1千元等語（見偵卷第95頁），自足認被告確有牟利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告於上開時間、地點，欲將本案毒品咖啡包販售予佯裝購毒之員警，惟於交付毒品過程中即經警表明身分而遭查獲，其既已著手實施販賣毒品行為，乃因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。

二、又按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。

且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。

準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（參最高法院111年度台上字第2431號刑事判決意旨）。

查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，均在同一包裝內檢出混合二種以上之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，業如前述，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之獨立犯罪類型。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

公訴意旨雖漏未論及被告尚涉犯毒品危害防制條例第9條第3項之罪，惟因此部分與已起訴部分之基本社會事實同一，且經本院於準備程序、審理中均當庭告知被告及辯護人上開罪名（見本院卷第45、108頁），已無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

四、被告販賣本案毒品咖啡包前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告與「阿清」、「小瓶子」間就本案犯行之實行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

五、刑之加重事由：被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。

六、刑之減輕事由：㈠被告已著手販賣本案毒品咖啡包，然因員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈡本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之（最高法院111年度台上字第3068號判決意旨參照）。

又前揭規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。

其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。

倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白；

惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影響自白之效力（最高法院111年度台上字第3053號判決意旨參照）。

經查，被告於偵查中雖僅坦承本案事實欄所載之客觀事實，而否認販賣本案毒品咖啡包，然細譯其歷次供述，實已供承為本案犯行可獲有利益，業如前述，是既被告已就本案事實經過，包含交付本案毒品咖啡包之數量、欲收取之對價及預期獲得利益等節，俱為肯定之供述，並未為爭執，堪認被告就販賣本案毒品咖啡包之主要部分已為肯定之供述，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源之目的，而足評價為偵查中自白。

從而，被告於偵查、審判中均自白本案犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，故犯罪行為人供出毒品來源後，尚須「因而查獲其他正犯或共犯」，始得依該條文規定減免其刑。

經查，被告雖供稱其毒品上游係詹仁凱、「阿清」及「小瓶子」為警查緝，然經本院向本案查獲之新北市政府警察局淡水分局函詢後，該局函覆略以：本案未因被告之供述查獲毒品上游或其他正犯或共犯等語，有該局113年1月15日新北警淡刑字第1134261044號函1份在卷可憑（見本院卷第87頁）。

又被告雖提出其與通訊軟體Instagram（下稱Instagram）帳號「1.672＿bmw」及行動電話門號+000-000-000-000號之對話紀錄及通訊紀錄擷圖共3張（見偵卷第51至53頁），欲證明其與詹仁凱有聯繫本案毒品交易之事實，惟因詹仁凱經檢察官訊問後否認上情（見偵卷第133至137頁），且觀諸卷內證據資料，亦查無詹仁凱即為使用Instagram帳號「1.672＿bmw」及行動電話門號+000-000-000-000號之人之相關事證，尚無法遽以推認與被告聯繫本案毒品交易事宜之人為詹仁凱。

是本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

七、被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，有上開刑之加重、減輕事由，應依法先加後減並遞減之。

八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告當知政府向來嚴禁毒品之禁令，仍圖不法利益而為本案犯行，助長毒品之流通，戕害他人身心健康，對社會治安造成潛在危害，所為殊值非難；

惟念其犯後已坦承犯行，兼衡本案欲販賣毒品之金額、數量，暨被告於本院審理中自述高中肄業之智識程度，目前無業，先前職業為物流，平均月收入3萬多元，未婚，無子女，沒有需要扶養的人，但需支付他案之賠償金近100萬元（見本院卷第108頁）之家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分：

一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。

查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，為本案所販賣或販賣剩餘之毒品咖啡包，業經被告於本院準備程序中供承在卷（見本院卷第49頁），且經檢出含有上述第三級毒品成分，有前開內政部警政署刑事警察局112年8月4日刑鑑字第1126006925號鑑定書1份附卷可查（見偵卷第125頁），而因被告本案販賣未遂之行為已構成犯罪，是如附表編號1所示之毒品咖啡包核屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

另上開毒品之包裝袋，其上殘留微量毒品無法完全析離，且無析離之實益，應與毒品整體同視，併予宣告沒收。

至因鑑驗而耗損之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收。

二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案如附表編號2所示手機，為被告供本案聯繫所用之物，亦據被告坦承在卷（見本院卷第49頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

三、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告於本案交易尚未完成之際即遭警員逮捕，卷內復查無積極證據可認被告因本案犯行而獲有犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 林正忠
法 官 李東益
法 官 林琬軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭可歆
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物 沒收 1 毒品咖啡包100包 依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
2 IPhone SE手機1支（銀色、64GB、IMEI：000000000000000號、IMEI2：000000000000000號） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。