臺灣士林地方法院刑事-SLDM,113,聲,921,20240705,1

臺灣士林地方法院刑事裁定
113年度聲字第921號
聲明異議人
即 受刑人 張慶德



上列聲明異議人即受刑人因定應執行刑案件，對於臺灣士林地方檢察署檢察官民國113年6月22日113年執更己字第468號執行指揮書聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱聲明人）張慶德前因竊盜等案件，經臺灣高等法院113年度聲字第1002號裁定應執行有期徒刑3年6月（下稱A裁定）；

又因竊盜等案件，經本院113年度聲字第449號裁定應執行有期徒刑1年10月（下稱B裁定）；

再因竊盜等案件，經本院113年度聲字第446號裁定應執行拘役120日（下稱C裁定）。

惟按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：九、依第5款至前款所定之刑，併執行之。

但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。

為刑法第51條第9款所明定，準此，聲明人前開A裁定既經定應執行有期徒刑3年6月，自不應執行C裁定之拘役120日甚明，是檢察官以113年執更己字第468號執行指揮書執行拘役120日，與上開規定未合，顯屬不當，應予撤銷等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑；

依刑法第51條第5款至第8款所定之刑，併執行之，但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。

刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第9款分別定有明文。

又數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。

惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。

如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地（最高法院110年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。

三、經查：A裁定之附表所示各罪最早裁判確定日為民國109年9月23日，而C裁定之附表所示各罪最早之犯罪日為109年10月14日，有臺灣高等法院113年度聲字第1002號、本院113年度聲字第446號裁定各1份在卷可參。

是A裁定與C裁定之附表所示各罪不符合刑法第50條併合處罰之要件，自無刑法第51條第9款但書不執行拘役規定之適用，故本件檢察官執行之指揮，並無違法或不當可言，聲明人執前詞聲明異議，為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 5 日
刑事第八庭 法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後10 日內向本院提出抗告狀。
書記官 丁梅珍
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日