臺灣士林地方法院刑事-SLDM,113,訴,133,20240627,1

臺灣士林地方法院刑事判決
113年度訴字第133號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 葉欲暉


指定辯護人 本院公設辯護人王筑威
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3786號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得販賣，且主觀上可預見毒品咖啡包可能混合二種以上之毒品成分，竟意圖營利，基於縱使販賣第三級毒品而混合二種以上毒品亦不違反其本意之不確定故意之犯意，於民國000年0月00日下午4時51分許，在通訊軟體LINE（下稱LINE）群組「彩虹（彩虹圖案）咖啡（咖啡圖案）柑仔店」中，見暱稱「666」之人詢問暱稱「嘎逼」之人：「有喝的嗎」等語，便主動以暱稱「Skiss」張貼：「有！你哪裡」等訊息回覆「666」，以招攬他人向其購買毒品。

嗣警方進行網路巡邏發現後，遂佯裝買家與暱稱「8888」之乙○○透過通訊軟體Telegram（下稱Telegram）聯繫，雙方約定於113年1月17日20時20分許，在臺北市○○區○○街00號前，以新臺幣（下同）10,500元之價格交易內含上開毒品成分之毒品咖啡包30包（即扣案如附表編號1所示之物，下稱本案毒品咖啡包）。

而後乙○○於上開時間，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上開地點欲進行交易，惟在其將本案毒品咖啡包交付予佯裝買家之員警時，即經警表明身分而遭查獲，當場並扣得如附表所示之物，上開交易則因員警欠缺購買真意而未遂。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案檢察官、被告乙○○及其辯護人在本院準備程序中，對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均表示沒有意見或同意有證據能力（見本院113年度訴字第133號卷【下稱本院卷】第95至99頁），且迄至本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據係屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據均有證據能力。

至本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序與審理中均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署113年度偵字第3786號卷【下稱偵卷】第13至23、79至83頁、本院卷第95、153、157頁），並有臺北市政府警察局大同分局建成所偵辦乙○○毒品危害防制條例執勤報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣押物品清單2份、扣押物品照片2張、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、刑事案件證物採驗紀錄表、毒品證物檢視暨秤重紀錄表各1份（見偵卷第11至12、31至35、37、97至98、115、121至125頁）、現場查獲照片2張、查扣毒品採驗照片3張、扣案之Iphone13 promax照片1張（見偵卷第39至41頁）、被告以暱稱「SKisss」於LINE群組「彩虹（彩虹圖案）咖啡（咖啡圖案）柑仔店」傳送之訊息截圖照片3張、被告以暱稱「8888」於Telegram與員警之對話紀錄截圖照片13張（見偵卷第43至46頁）在卷可稽。

又扣案之本案毒品咖啡包經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法進行檢驗，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分一情，有該局113年2月6日刑理字第1136015604號鑑定書1份附卷可查（見偵卷第117至119頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴厲，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

查被告與佯為毒品買家之員警並非親故，如於買賣過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時間、電信費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，堪認被告為販賣本案毒品咖啡包行為時，應有意圖從中獲利，且被告於警詢時自陳：我1包要販售350元，我取得1包的成本為200元，販售成功可獲利150元等語（見偵卷第19、20頁），嗣於偵查中亦供承其為本案犯行係因想賺錢等語（見偵卷第81頁），自足認被告確有牟利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告於上開時間、地點，欲將本案毒品咖啡包販售予佯裝購毒之員警，惟於交付毒品過程中即經警表明身分而遭查獲，其既已著手實施販賣毒品行為，乃因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。

二、又按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。

且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。

準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（參最高法院111年度台上字第2431號刑事判決意旨）。

查本案毒品咖啡包在同一包裝內檢出混合二種以上之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，業如前述，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之獨立犯罪類型。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

公訴意旨雖漏未論及被告尚涉犯毒品危害防制條例第9條第3項之罪，惟因此部分與已起訴部分之基本社會事實同一，且經本院於準備程序、審理中均當庭告知被告及辯護人上開罪名（見本院卷第93、151頁），已無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

四、被告販賣本案毒品咖啡包前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

五、刑之加重事由：㈠被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。

㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

經查，本案檢察官起訴時並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張並具體指出證明方法，有本案起訴書在卷可稽（見本院卷第5至7頁），是參諸前開所述，本院僅得將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款之量刑審酌事由，附此敘明。

六、刑之減輕事由：㈠被告已著手販賣本案毒品咖啡包，然因員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈡本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均已自白，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。

而所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。

所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。

如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意旨可供參照）。

⒉經查，被告於警詢中供稱本案毒品之來源為Telegram暱稱「搶錢大作戰」之人即鄭博文等語（見偵卷第20頁），經本院向本案查獲之臺北市政府警察局大同分局函詢後，獲函覆暨檢附之員警職務報告內容略以：經詢據被告指認Telegram暱稱「搶錢大作戰」真實身分為鄭博文，惟經查鄭博文為臺灣桃園地方檢察署於113年1月31日發布之毒品危害防制條例通緝，迄今尚未查緝到案，俟本分局查緝到案後，再行移請臺灣士林地方檢察署偵辦等語，有該局113年4月8日北市警同分刑字第1133015155號函暨檢附之113年4月3日員警職務報告各1份在卷可憑（見本院卷第53至55頁），且鄭博文迄至本案辯論終結仍在通緝中一情，有臺灣高等法院通緝記錄表1份在卷可憑（見本院卷第169頁），從而，被告雖有供出上游，然揆諸前揭說明，並未因而確實查獲或足以確認其毒品上游及其犯行，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

㈣被告就其所犯本案之罪，同有依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形，應依刑法第70條規定遞減之。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於過往已有施用毒品經觀察勒戒之素行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第165至167頁）可按，其應知政府向來嚴禁毒品之禁令，竟仍為圖不法利益，而為本案犯行，戕害他人身心健康、對社會治安造成潛在危害，所為殊值非難；

惟念其犯後已坦承犯行，兼衡本案欲販賣毒品之金額、數量，暨被告之前科素行，及其於本院審理中自述高中畢業之智識程度，目前待業，先前職業為工廠技術員，平均月收入3萬元，未婚，育有2名未成年子女，需要扶養未成年子女，且患有憂鬱症，此有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院112年12月6日診斷證明書1份在卷可參（見本院卷第158、163頁）之家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

八、不予宣告緩刑之說明：查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第165至167頁），固合於刑法第74條第1項第2款得宣告緩刑之要件，又被告亦確實患有憂鬱症，俱如前述，惟衡以被告係於108年6月17日甫執行完畢前案，且已有施用毒品經觀察勒戒之素行，則依其智識程度及社會生活經驗，應當知悉毒品禍害社會至深，竟仍為圖販毒之不法利益而為本案犯行，且所欲販賣之毒品數量非微，對社會所生危害程度非低，又被告犯後經本院合法傳喚，於113年5月9日之審理期日無正當理由未到庭，致耗費拘提被告之司法資源，此有本院送達證書、113年5月9日刑事報到單及審判筆錄、本院拘提函稿、臺灣桃園地方檢察署檢察官拘票、拘提報告書各1份在卷足參（見本院卷第109、113、115、129、141、147頁），爰難認本案僅經追訴、審判及刑之宣告，而未經現實矯正，即足令其未來無再犯之虞，是本案仍有執行刑罰使其知所警惕之必要，並無使本院認被告有何以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。

是辯護人為被告請求為緩刑之宣告云云，尚不足採。

肆、沒收部分：

一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。

查扣案如附表編號1所示之本案毒品咖啡包，為本案所販賣之毒品咖啡包，業經被告於本院準備程序中供承在卷（見本院卷第98頁），且經檢出含有上述第三級毒品成分，有前開內政部警政署刑事警察局113年2月6日刑理字第1136015604號鑑定書1份附卷可查（見偵卷第117至119頁），而因被告本案販賣未遂之行為已構成犯罪，是如附表編號1所示之本案毒品咖啡包核屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

另上開毒品之包裝袋，其上殘留微量毒品無法完全析離，且無析離之實益，應與毒品整體同視，併予宣告沒收。

至因鑑驗而耗損之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收。

二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案如附表編號2所示手機，為被告供本案聯繫所用之物，亦據被告坦承在卷（見本院卷第98頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

三、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告於本案交易尚未完成之際即遭警員逮捕，卷內復查無積極證據可認被告因本案犯行而獲有犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官馬凱蕙到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 林正忠
法 官 李東益
法 官 林琬軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭可歆
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物 沒收 1 毒品咖啡包30包 依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
2 蘋果廠牌銀色手機1支（含SIM卡1張、IMEI1：000000000000000號） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。