臺灣士林地方法院刑事-SLDM,113,訴,237,20240726,1

臺灣士林地方法院刑事判決
113年度訴字第237號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 蘇殷輝


義務辯護人 陳正鈺律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第6795號）及移送併辦（113年度偵字第10033號），本院判決如下：

主 文

蘇殷輝共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。

另案扣押之犯罪所得新臺幣參佰元沒收之。

事 實

一、蘇殷輝明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與使用通訊軟體TELEGRAM（下稱TELEGRAM）暱稱「猴子（圖示）」、真實姓名年籍不詳之人及使用通訊軟體WECHAT暱稱「雪碧」、真實姓名年籍不詳之人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「雪碧」與購毒者楊子軒聯繫，並達成販賣第三級毒品愷他命之合意後，再由「猴子」指示蘇殷輝，於民國113年1月31日晚間9時32分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，抵達臺北市○○區○○路000號前，由楊子軒進入上開車輛內，蘇殷輝即將重量約3公克之愷他命交付予楊子軒，楊子軒則交付新臺幣（下同）3,600元現金予蘇殷輝，而完成販賣毒品交易，蘇殷輝則從中獲取300元（其販賣1公克愷他命，獲利為100元）之利潤。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

經查，本判決以下所引用被告蘇殷輝以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中、審理時均同意有證據能力或沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議（訴字卷第53頁至第58頁、第85頁至第92頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，而檢察官、被告及其辯護人復未於言詞辯論終結前表示異議，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均具證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告蘇殷輝於本院行準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人楊子軒於警詢及偵查中具結之證述內容（士林地檢署113年度偵字第6795號卷第65頁至第72頁、士林地檢署113年度偵字第6795號卷第95頁至第101頁、訴字卷第7頁至第11頁）相符，復有被告駕駛車牌號碼0000-00自用小客車至臺北市○○區○○路000號等候證人楊子軒之監視器畫面擷圖（士林地檢署113年度偵字第6795號卷第77頁）、證人楊子軒出門搭乘電梯前之監視器畫面擷圖（士林地檢署113年度偵字第6795號卷第78頁）、證人楊子軒自文化京都社區前往車牌號碼0000-00自用小客車處及離開返回原社區之監視器畫面擷圖（士林地檢署113年度偵字第6795號卷第79頁至第80頁）、證人楊子軒返回社區後從電梯離開之監視器畫面擷圖（士林地檢署113年度偵字第6795號卷第81頁）、證人楊子軒指認犯罪嫌疑人紀錄表（士林地檢署113年度偵字第6795號卷第73頁至第76頁）、被告TELEGRAM聯絡人清單及訊息擷圖（士林地檢署113年度偵字第6795號卷第59頁至第61頁）、被告手機GOOGLE地圖搜尋紀錄擷圖（士林地檢署113年度偵字第6795號卷第63頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊113年5月3日北市警刑大毒緝字第1133030993號函檢送113年1月31日搜索、扣押筆錄【受執行人：被告】、扣押物品目錄表、扣押物品收據（訴字卷第31頁至第37頁），足認被告之自白與事實相符，可信為真實。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院106年度台上字第2858號判決參照）。

經查，查被告與「猴子（圖示）」、「雪碧」之人共同將第三級毒品販售予證人楊子軒，苟無利可圖，當無甘冒可能遭判處重刑之風險而為本案販賣第三級毒品行為之理，復參以被告於準備程序時自陳每次販賣1公克愷他命獲利100元，本件獲利為300元等語（訴字卷第48頁），足見被告確可從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由 ㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，其類型皆為①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

惟行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照）。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

而被告販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡另被告與「猴子（圖示）」、「雪碧」間，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈢士林地檢署檢察官以113年度偵字第10033號移送併辦審理部分，與本案檢察官起訴之犯罪事實為同一事實，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

被告就上開販賣第三級毒品愷他命犯行之全部犯罪事實，於偵查、本院準備程序及審理時均為肯定之供述而自白其犯行，是其所涉前開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。

㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告就前揭犯罪事實之犯行，其所販賣之數量均不多，所賺取之利益均非鉅，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提並論，主觀惡性亦有明顯不同，若就前揭犯罪事實，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最低度刑而科處3年6月以上有期徒刑，不免過苛，而有情輕法重，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，恣意與「猴子（圖示）」、「雪碧」共同販賣第三級毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該。

並審酌被告明知所販賣第三級毒品足以殘害人之身體健康，仍為牟取不法利益而販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，惟衡被告於偵查、於本院行準備程序、審理時均坦認犯罪及其前案紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表，訴字卷第21頁至第23頁），併考量被告販賣第三級毒品之數量、價格，及其自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀（訴字卷第95頁），量處如主文所示之刑，資為懲儆。

三、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

查另案扣押【見臺北市政府警察局刑事警察大隊113年5月3日北市警刑大毒緝字第1133030993號函檢送113年1月31日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，見訴字卷第31頁至第37頁（被告該案所涉犯罪，業據臺灣臺北地方檢察署檢察官以113年度偵字第6073號、113年度偵字第6074號提起公訴，現由臺灣臺北地方法院以113年度訴字第438號審理中）】之犯罪所得7萬8,900元中300元為本案報酬等情，業據被告於本院審理中供承明確（訴字卷第94頁），爰依刑法第38條之1第1項前段規定諭知宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴及移送併辦，檢察官郭騰月到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
（本案原定於113年7月24日上午11時宣示判決，因該日及翌日颱風停止上班、停止上課，延後至開始上班、開始上課日首日宣判。）
刑事第七庭 審判長法 官 李育仁

法 官 吳佩真

法 官 楊舒婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃壹萱
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
附錄本案論罪科刑條文全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。