臺灣士林地方法院刑事-SLDM,113,訴,42,20240613,1

臺灣士林地方法院刑事判決
113年度訴字第42號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 余肇元



指定辯護人 王筑威（本院公設辯護人）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第26018號），本院判決如下：

主 文

余肇元販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年貳月。

扣案之毒品咖啡包伍包（驗餘淨重共伍點柒柒伍陸公克）均沒收。

扣案之OPPO手機壹支沒收。

事 實

一、余肇元明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，前以臉書帳號「余肇元」，於民國112年9月25日某時，在不詳地點，私訊招攬購毒者向其購買毒品，嗣員警於112年10月10日中午12時許，經該購毒者檢舉獲悉後，員警委請檢舉人以其臉書及LINE帳號佯以向余肇元表示欲購買毒品咖啡包，雙方商議以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包，員警遂於000年00月00日下午2時33分許匯款2,000元至余肇元指定之帳戶，並約定於000年00月00日下午5時許，在新北市○○區○○路000號富悅旅館交易。

迨不知情之江承哲（經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分）與余肇元前往上開地點，余肇元將含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包交付予員警喬裝之買家，遭員警當場查獲而不遂，並扣得含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包（淨重共6.0003公克，驗餘淨重共5.7756公克）、OPPO手機1支，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告余肇元之辯護人於本院準備程序時爭執證人即員警余恒安製作之職務報告之證據能力，經查上開職務報告乃係證人余恒安針對查獲過程製作之職務報告，為傳聞證據，而證人余恒安於本院審理中業已針對同一待證事實作證，證述內容與該職務報告相同，是該職務報告並無傳聞法則例外規定之適用，故本院認不得為證據。

二、其餘本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序，陳明同意有證據能力（見本院卷第48頁），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於事實欄所載時、地交付含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包予喬裝買家之員警，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：檢舉人是說要約我去富悅旅館一起開派對，並請我帶5包過去一起施用等語。

辯護人則為其辯稱：被告是幫檢舉人代購毒品咖啡包去富悅旅館開派對，主觀上並無販賣毒品的意思等語。

經查：

（一）被告於000年00月00日下午2時33分許，收受喬裝買家之員警所轉匯之2,000元後，於同日下午5時許，在新北市○○區○○路000號富悅旅館，將含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包交付喬裝買家之員警等情，為被告所是認（見本院卷第47頁），核與證人余恒安於本院審理中之證述相符（見本院卷第148至163頁），復有新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體LINE及臉書對話紀錄截圖、轉帳截圖、現場及扣案物照片、臺北榮民總醫院112年12月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢、112年12月25日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等證據資料在卷可稽（見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第26018號卷【下稱偵卷】第41-45、49、51-69、175-179頁，本院卷第92頁），此部分事實，首堪認定。

（二）本案之爭點為被告主觀上是否意圖營利，而有販賣第三級毒品之犯意，茲說明如下：1.證人余恒安於本院審理中證稱：本案是源於有民眾向警方檢舉被告發送「喝有要」之訊息向他兜售毒品，「喝的」就是指毒品咖啡包，檢舉人強調被告在很早之前就有犯意，所以才在112年10月10日向警方檢舉，並提供其與被告之臉書對話紀錄，該對話紀錄中被告所稱「20」、「5800」，檢舉人的解釋是指「20包毒品咖啡包共5,800元」，我就指示檢舉人向被告傳送訊息表示拿2,000元的毒品咖啡包，檢舉人和被告用語音通話時有和被告講到要向被告買5包毒品咖啡包到富悅旅館助興，請他拿毒品過來，我們沒有邀請被告一起來開派對，被告和檢舉人用語音通話時，我有在場，有聽到他們討論怎麼赴約，以及匯款的事情，後來被告有傳匯款資料過來，我就來處理匯款等語（見本院卷第148-163頁）。

復觀諸檢舉人與被告之臉書及LINE對話紀錄，可見被告於112年9月25日13時16分許，以臉書私訊功能發送「喝有要？」予檢舉人，嗣檢舉人傳「多少」、「幾杯」之訊息向被告探詢價錢及數量，被告則回以「看量」等語；

於112年10月10日上午10時許，檢舉人傳送「你之前叫我幫你處理的明天幫我處理來」、「看你要不要賺」之訊息，被告隨即以語音通話之方式與檢舉人聯繫；

於112年10月11日，被告即以LINE傳送「000-000000000000」之帳戶資料予檢舉人，並傳送「5怎夠。

1人一杯喔」、「5：400。

10：350」之訊息予檢舉人，有檢舉人與被告之臉書及LINE對話紀錄在卷可稽（見偵卷第51-57頁，本院卷第38-40頁），而證人余恒安於112年10月11日匯款2,000元至被告前揭所提供之帳戶等情，亦有匯款資料截圖及被告金融卡翻拍照片附卷可佐（見偵卷第59頁），該等事證核與證人余恒安之證述均屬相符，足認證人余恒安證稱其於接獲檢舉人關於被告兜售毒品之線報後，透過檢舉人之臉書及LINE帳號與被告取得聯繫，約定以一包400元之價格向被告購買5包毒品咖啡包，並將買賣價金2,000元匯至被告指定之帳戶內，未邀約被告一起開派對等情，與事實相符。

2.被告雖辯稱：我找江承哲陪我一起去開派對，是我邀請他去的云云。

惟證人江承哲於警詢及偵查時證稱：我會與被告前往富悅旅館，是因為被告叫我陪他去找朋友，我剛好沒事，就跟被告一起坐計程車過去，被告只說去淡水找他朋友，沒說要找誰以及去哪裡，到富悅旅館後被告交付5包毒品咖啡包給警方，是因為他要賣咖啡包，他拿出咖啡包時我就被警方壓制了等語（見偵卷第25-30、143-145頁），復於本院審理時證稱：我和被告是蠻好的朋友，彼此沒有糾紛，案發當天是被告找我一起去富悅旅館，說要找朋友，是被告叫計程車載我一起過去的，車資也是被告付的，在車上被告沒有打電話問「人來了沒」、「不是大家一起要開趴」類似問題，我們經過旅館櫃檯時，我記得被告也沒有詢問櫃檯人員308號房內朋友是否到了等語（見本院卷第163-168頁），否認其與被告前往富悅旅館係要開毒品派對，又衡以常情，舉辦毒品派對而一同施用毒品之行為，因違反毒品危害防制條例罪，參與之人多會隱密為之，盡可能掩人耳目，倘被告前往富悅旅館係為與他人開毒品派對，理應不會帶對於要開派對毫不知情、又未受邀請的證人江承哲一同前往，而證人江承哲已明確證稱被告前往富悅旅館係要賣毒品咖啡包，業如前述，其雖於本院審理中改稱係被告為警逮捕後，經警告知才知悉云云，惟觀諸證人江承哲之警詢筆錄，員警問「余肇元為何要交付5包咖啡包給警方？」，證人江承哲回答「因為他要賣咖啡包」等語，有證人江承哲之警詢筆錄附卷可按（見偵卷第25-30頁），可見員警詢問之問題明確，證人江承哲亦能針對所詢問之問題具體回應以表示己意，顯見其後於本院審理中翻異之詞，應係偏袒迴護被告，無從逕採為有利被告之認定。

3.按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴厲，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

查被告與檢舉人僅係臉書好友，被告於偵查中尚稱忘記其全名（見偵卷第137頁），可見雙方彼此交情非深，如於買賣過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，堪認被告為販賣本案毒品咖啡包行為時，應有意圖從中獲利，自足認被告確有牟利之意圖甚明。

(三)綜上，被告及其辯護人所辯無非事後圖卸之詞，要難採信。

本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實行販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣，而應論以販賣毒品未遂（最高法院111年度台上字第4826號判決意旨參照）。

本案被告與喬裝買家之員警已達成買賣毒品之交易合意，係於交付毒品之際遭警查獲，業如前述，被告既已著手實行販賣毒品行為，僅因警員欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

其於販賣前意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告已著手販賣第三級毒品，然因警員實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

（三）被告前①於110年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以110年度審簡字第843號判決判處有期徒刑2月確定；

②於110年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以110年度審簡字第946號判決判處有期徒刑2月確定；

③於110年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以110年度審簡字第2449號判決各判處有期徒刑4月、4月確定，上開①②③罪刑，嗣經臺灣臺北地方法院以111年度聲字第310號裁定應執行有期徒刑7月確定；

④於111年間，繼因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以111年度簡字第878號判決判處有期徒刑3月確定；

⑤於111年間，則因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以111年度簡字第822號判決判處有期徒刑3月確定，上開④⑤罪刑，嗣經臺灣臺北地方法院以111年度聲字第1432號裁定應執行有期徒刑4月確定，上開應執行之刑經接續執行，於111年11月30日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院斟酌被告所犯上述前案與本案均屬違反毒品危害防制條例之罪，被告於執行完畢後卻仍未見警惕，而再犯本案犯行等情狀，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，就本案被告所犯之罪加重其法定最高及最低度刑。

（四）刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即犯罪另有其特殊之原因與環境等，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第1899號判決意旨參照）。

本院考量被告之犯罪態樣為販賣第三級毒品，戕害國人身心健康，犯罪情節非輕，且本案已依未遂規定減輕其刑，本案客觀上並無足以引起一般同情，亦無縱宣告法定最低刑度仍嫌過重之狀況，應無刑法第59條之適用餘地，辯護意旨主張本案應適用刑法第59條酌減其刑，亦屬無據。

（五）爰審酌被告明知毒品對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對於國民身心健康、他人家庭及社會秩序之危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，竟無視政府查緝毒品之決心，非法販賣第三級毒品未遂，所為應予非難，併審酌本案事發後未見被告真心悔悟，犯後態度難謂良好，本案販賣毒品之數量尚屬非鉅，獲利有限，其情節顯較一般獲取暴利之上游毒販輕微，復考量被告販賣毒品對於社會所生潛在危害之程度，兼衡被告自述之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第175-176頁），暨其前科素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就所犯之罪量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收

（一）扣案之毒品咖啡包5包（其中3包驗餘淨重共1.8459公克、2包驗餘淨重共3.9297公克，驗餘淨重共5.7756公克），均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，有前揭臺北榮民總醫院112年12月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢、112年12月25日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等在卷可稽，係被告用以販賣之毒品，屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

（二）扣案之OPPO手機1支（IMEI碼：000000000000000號），係被告供本案販賣毒品交易聯絡所用，為被告所是認（見偵卷第139頁），復有採證同意書在卷可佐（見偵卷第81頁），既係本案販賣毒品犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（三）扣案之三星手機1支（IMEI碼：000000000000000號），依卷內事證，無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 李世華
法 官 李嘉慧
法 官 黃依晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易庭
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。