臺灣士林地方法院刑事-SLDM,95,易,568,20070309,1

台灣士林地方法院刑事判決 95年度易字第568號
聲 請 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度毒偵字第385 號），本院士林簡易庭認為不宜以簡易判決處刑（95年度士簡字第524 號），簽移由本院依通常程序審理後，暨移送併案審理（95年度毒偵緝第152 號、95年度毒偵字第869 號、95年度毒偵字第1125號），經本院合議庭裁定行簡式審判程序，本院判決如下：

主 文

甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、甲○○前有多次施用毒品紀錄，前於民國91年7 月27日強制戒治執行完畢，並經本院以91年度訴字第671 號判決處有期徒刑1年2月確定，於93年6月10日假釋期滿執行完畢。

詎甲○○仍不知悛悔，於前開強制戒治執行期滿5年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年4、5月間起至95年1月25日早上止，連續在台北市士林區○○○道○段128號住處，以將安非他命置於玻璃球吸食器內加熱，吸食所產生煙霧之方式，施用安非他命多次。

嗣先後於：(1)94年10月4日為警通知到案採尿送驗而查獲（施用第一級 毒品部分，已由檢察官移請本院另案併案審理）；

(2)94年11月14日為警通知到案採尿送驗而查獲（施用第一 級毒品部分，已由檢察官移送台灣高等法院併案審理） ；

(3)95年1月25日為警通知被告到案採尿送驗而查獲。

二、案經台北市政府警察局士林分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，暨移送併案審理。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時自白不諱（詳見本院96年1 月24日準備程序筆錄及審判筆錄）；

被告先後於94年10月4日、94年11月14日、95年1月25日經警採尿送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及台灣檢驗科技股份有限公司分別以氣相層析質譜儀檢驗法鑑定結果，均呈現甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告1紙及台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽，堪認被告前揭自白與事實相符，被告確有施用第二級毒品安非他命之犯行無訛。

又被告有前開事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可考。

從而，被告確有於強制戒治執行完畢後，5年以內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品犯行。

故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按中華民國刑法（下稱刑法）業經總統於94年2 月2 日以華
總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日起施行。
本次新修正施行之刑法，除修正累犯之成立要件外，並將修正前刑法第56條連續犯之規定刪除。
而被告於行為後之新法變更累犯及連續犯等規定，雖均非屬犯罪構成要件之變更，惟均顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新修正刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」
，於審判中法院適用本法之時，須比較新舊法後，適用以最有利於被告之法律，惟如比較新舊法後並無區別，則應適用行為時之規定。
次按，犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院27年度上字第2615號判例定有明文。
（一）查修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再
犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」
。
而修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以
上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，比較新舊
法之結果，若被告於前案受有期徒刑執行完畢後五年內，
故意再犯有期徒刑以上之罪者，新舊法於此均構成累犯而
無區別，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊
法比較之問題，應逕依行為時即修正前之刑法第47條，論以累犯。
（二）次查，修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，連續犯
在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之
考量，而論以一罪，是以行為人若基於概括之犯意，而以
連續數行為犯基本構成要件相同之罪名，依修正前刑法之
規定，僅論以一罪，並就論處之最高刑度得加重至法定最
高本刑二分之一。惟如連續犯廢除後，則因被告所為本係
數行為，則應論以數罪，並以數罪併罰定其應執行之刑。
是以，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為
時法律即舊法論以連續犯。
（三）綜上所述，本案應適用修正前刑法之規定，對被告較為有利。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其施用前後持有第2 級毒品安非他命之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，手段相同，且係犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以1 罪論，並依法加重其刑。
移送併案審理部分雖未據檢察官聲請簡易判決處刑，惟與已聲請部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自得併予審理，附此敘明。
又被告有事實欄所載前科執行情形，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年之內，再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依修正前刑法第47條之規定遞加重其刑。
爰審酌被告前曾多次違反毒品危害防制條例案件，並因犯施用毒品案件，經送觀察勒戒及強制戒治，仍不知戒絕，於前案有期徒刑執行完畢後，又觸犯本件犯行，一再戕害己身，顯示其定力不足、意志不堅、易受外界誘惑，原不宜寬縱，惟念其於本院審理中坦承犯行，頗有悔意，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、依刑事訴訟法第452條、第273之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官林在培到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 3 月 9 日
刑事第六庭 法 官 姜麗香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 彭莉婷
中 華 民 國 96 年 3 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。