臺灣士林地方法院刑事-SLDM,95,易,971,20070316,1

臺灣士林地方法院刑事判決 95年度易字第971號
被 告 甲○○
（現寄押在臺灣士林看守所）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第14號），而被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品壹包（含甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命成份，驗餘淨重零點伍壹公克）沒收銷燬，包裝袋壹個，沒收。

事實及理由

壹、程序部分：按適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用刑事訴訟法第454條之規定，同法第310條之2 定有明文。

本件經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依照前開法律規定，準用刑事訴訟法第454條為判決書之製作，先予敘明。

貳、實體認定部分：

一、犯罪事實：甲○○曾於民國85年間，因詐欺及收受贓物等案件，經臺灣板橋地方法院以85年度易字第7942號判決處有期徒刑3 月、有期徒刑3 月，定應執行有期徒刑4 月，經上訴臺灣高等法院以86年度上易字第4598號判決駁回上訴確定。

復因竊盜、偽造文書及違反藥事法等案件，經臺灣板橋地方法院以85年度訴字第1290號分別判處有期徒刑1 年3 月、有期徒刑6 月、有期徒刑7 月、有期徒刑10月，並定應執行有期徒刑3 年，經上訴臺灣高等法院以86年度上訴字第2556號判決撤銷改判，並定應執行有期徒刑3 年2 月確定；

上開有期徒刑部分復經臺灣高等法院以87年度聲字第1637號裁定應執行刑3 年6 月，執行至90年5 月30日縮短刑期假釋出監，於90年9 月22日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

甲○○另曾於87年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，於87年7 月29日執行完畢釋放後，又於執行完畢後5 年內，於91年7 月某時施用第一級毒品及於91年7 月22日30分許施用第二級毒品，因而經臺灣板橋地方法院以94年度訴緝字第168 號判決處有期徒刑8 月、有期徒刑4 月，應執行有期徒刑10月確定。

詎甲○○仍不知悔悟，竟又基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年9 月16日凌晨某時起至95年1 月18日上午10許止（不包括94年9 月16日為警逮捕後羈押至94年11月11日釋放前之期間），連續在臺北市○○區○○路2 段與興華路口附近之電動玩具店內、臺北縣三重市○○街5 號4 樓加蓋等處所，以將含有甲基安非他命及N-N-二甲基安非他命成份之晶體置入玻璃吸食器中燃燒吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品多次，期間曾於94年9 月16日在臺北市○○區○○路2 段與興華路口為警查獲，扣得第二級毒品1 包（內含甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命成份，淨重0.52公克，驗餘淨重0.51公克），及於95年1 月18日20時許在臺北縣三重市○○街5 號4 樓頂為警查獲，且均經採尿送驗而查悉上情。

案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、認定前揭犯罪事實所憑之證據名稱：㈠臺灣板橋地方法院觀察勒戒執行指揮書回證、台灣台北看守所附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向證明書各1 份。

㈡臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份。

㈢臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本各1 份。

㈣扣案之第二級毒品1 包（含甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命成份，淨重0.52公克，驗餘淨重0.51公克）、臺北市政府警察局鑑驗通知書影本1 份。

㈤臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本各1 份。

㈥被告於警詢、偵訊之供述及於本院訊問時之自白。

三、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年第7 次刑事庭會議決議參照）。

本件被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，於87年7 月29日執行完畢釋放。

惟其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，曾再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，經臺灣板橋地方法院以94年度訴緝字第168 號判決處有期徒刑8 月、有期徒刑4 月，應執行有期徒刑10月確定，依照前開說明，被告已非「初犯」，亦不合於「5 年後再犯」之規定，不再適用毒品危害防制條例第20條第1項，應依法處罰。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其因施用第二級毒品而持有之，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此為「從舊從輕」之比較。

查被告行為時，刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

前開連續犯規定，業於94年1 月7 日修正同年2 月2 日公布刪除，並於95年7 月1 日施行（以下本次修正施行前之刑法簡稱為修正前刑法），此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

按連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一。

刑法修正後將連續犯規定刪除，原連續數行為，須以數罪併罰。

修正前後，就被告之行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前之規定，較有利於被告，本件自應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之法律。

而被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，所觸犯之構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。

起訴意旨雖未敘及被告94年11月11日羈押釋放後至95年1 月18日上午10許止期間多次施用第二級毒品之犯行，惟此部分與起訴之犯罪事實有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力之所及，本院自得一併加以審究。

又被告行為時，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

被告行為後，修正後刑法將累犯之成立，限制以故意再犯者為限，並改列於第47條第1項。

另修正後刑法配合第98條第2項增訂強制工作處分與刑罰之執行效果得以互代之規定，於第47條第2項增列擬制累犯規定，又將修正前刑法第49條關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，至累犯加重本刑至二分之一之法律效果則維持不變。

前開法律變更，將累犯之成立，限於故意再犯，排除過失再犯，對於犯罪行為人較為有利，但擬制累犯之增訂及「依軍法」受裁判者不適用累犯規定之刪除，則對於行為人較為不利。

惟本件被告有如犯罪事實項下所示之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項，均為累犯，前開修正對其並無有利不利之別，依最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨，毋庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則，依裁判時之刑法第47條第1項規定，論以累犯，並遞加重其刑。

爰審酌被告前已有施用毒品之紀錄，仍無法戒除毒癮，又施用第二級毒品戕害身心，施用之期間，犯罪後坦承犯行，態度良好，併其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之第二級毒品1 包（含甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命成份，淨重0.52公克，驗餘淨重0.51公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，所用之包裝袋則屬被10告所有供本案犯罪所用之物，爰依法宣告沒收。

至被告所有1 供本案犯罪所用之吸食器並未扣案，被告復供稱施用毒品完畢後即行丟棄，衡情應已未滅失，為免將來執行之困難，爰不為沒收之宣告，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。

六、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。

本案經檢察官黃德松到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 3 月 16 日
刑事第五庭法 官 周群翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 劉育君
中 華 民 國 96 年 3 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。