臺灣士林地方法院刑事-SLDM,95,簡,538,20070326,1

臺灣士林地方法院刑事簡易判決 95年度簡字第538號
聲 請 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 丙○○
被 告 辛○○
上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第6525號），本院士林簡易庭認為不宜以簡易判決處刑，簽移由本院普通庭改依通查程序審理（95年度士簡字第1099號），本院認仍宜以簡易判決處刑，並逕予簡易判決處刑如下：

主 文

甲○○連續意圖營利供給賭博場所，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。

扣案之撲克牌貳拾陸副、莊家標示盒壹個、抽頭金新臺幣貳仟貳佰元、賭資新台幣陸萬肆仟玖佰元，均沒收。

丙○○、辛○○在公眾得出入之場所賭博財物，各處罰金銀元肆仟元即新台幣壹萬貳仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之撲克牌貳拾陸副、賭資新台幣陸萬肆仟玖佰元，均沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實：被告甲○○基於在公眾得出入之場所賭博及意圖營利供給賭博場所之概括犯意，自民國95年5 月7 日下午5 時起，提供其向姓名年籍不詳之不知情友人借得之台北縣石門鄉富基漁港「姐妹代客料理餐廳」旁倉庫之公眾得出入之場所，予不特定之賭客，以所有之撲克牌為賭具賭博財物，賭博方式為每人輪流作莊，每人每次發4 張牌，前、後排各2 張，由莊家與賭客比點數大小即俗稱「比九」之方式輸贏，莊家以玩3 把算作莊1 次，最贏的人則給付新台幣（下同）200 元予甲○○作為抽頭金牟利，甲○○並與前往上址賭博之賭客賭博財物。

迄於同年月10日下午5 時10分許，被告甲○○在提供上址處所，並與賭客丙○○、辛○○、庚○○、丁○○、乙○○、己○○、戊○○（庚○○、丁○○、乙○○、己○○、戊○○涉犯賭博罪部分，均另為緩起訴處分）在上址賭博財物時，經警據報前往上址臨檢，而當場查獲，並當場扣得賭具撲克牌26副、莊家標示盒1 個、抽頭金2 千2 百元及賭桌上之賭資共6 萬4 千9 百元。

二、認定犯罪事實之證據

(一)證據能力之判斷⒈按以簡易判決處刑者，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，同法第159條第2項定有明文，是依上開規定，以簡易判決處刑之案件，被告以外之人於審判外之陳述，應認具有證據能力。

⒉查本案同案被告庚○○、丁○○、乙○○、己○○、戊○○及證人許金水於警詢及偵查中所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟因本案採簡易判決處刑，揆諸上揭說明，應認具有證據能力。

另證人即查獲之員警高金泉、李志翔於偵查中，雖均經檢察官傳訊到庭作證，為不利於被告之證述，然其依法應具結而未具結，依刑事訴訟法第158條之3 規定，其證言無證據能力，不得作為證據，自不可採為判斷之依據。

以上均合先敘明。

(二)上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○、辛○○於警詢時、偵查中坦承不諱，核與同案被告庚○○、丁○○、乙○○、己○○、戊○○於警詢及偵查中陳述：渠等前往被告甲○○提供之場所，由大家輪流作莊賭博財物，最贏的人1 次拿200 元予被告甲○○（見偵卷第45頁至第47頁、第50頁至第53 頁 、第58頁至第60頁、第65頁至第67頁、第79頁至第81頁、第100 頁至第107 頁、第110 頁至第111 頁、第138 頁至第140 頁、第146 頁至第149 頁）；

證人許金水於警詢及偵查中證述：伊於案發當天，前往被告甲○○提供之上開場所觀看他人賭博財物，尚未下注即遭警查獲（見偵卷第72頁至74 頁 、第108 頁至第109 頁、第146 頁至第148 頁），此外，並有現場查獲照片7 幀附卷可稽，復有扣案之撲克牌26副、莊家牌標示盒1 個、抽頭金2 千2 百元、賭資6 萬4千9 百元可資佐證，足認被告甲○○、丙○○、辛○○自白均與事實相符，可以採信，本案事證至為明確，被告3 人犯行均堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)按被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法（下稱新刑法，而95年7 月1 日修正施行前刑法則稱舊刑法）已於95年7月1 日施行，新刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；

又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨、最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

經查：⒈被告行為時之修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」

，上開易科罰金折算標準，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除，下稱修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。

惟被告行為後之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」

，比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用被告行為時之修正前刑法規定，並同時引用被告行為時之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，較有利於被告。

⒉有關罰金刑易服勞役之折算標準規定，被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1 元（指銀元）以上3 元以下折算1 日。」

，該規定之數額，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，將其原定數額提高為100 倍折算1 日，即依被告行為時之法律，其易服勞役之折算標準，應以銀元100 元（即新臺幣300 元）以上300 元（即新臺幣900 元）以下折算1 日，惟被告行為後施行之新法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1 仟元、2 仟元或3仟 元折算1 日。」

，經比較修正前後之易服勞役折算標準之規定，自應以修正後刑法之規定較有利於被告。

⒊被告甲○○行為時之修正前刑法第56條連續犯之規定，於被告甲○○行為後所施行之修正後刑法中業經廢除，此廢除雖非犯罪構成要件之變更，然因被告甲○○於修正後刑法施行前，基於概括犯意連續所為之本案數次犯行（有關構成連續犯之理由，詳後述），因行為後之上開法律修正，無從適用連續犯之規定以1 罪論處，而需各別論以獨立之犯罪，予以併合處罰，是以上開法律修正顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而應依修正後刑法第2條第1項之規定，為修正前後刑法之比較適用，比較結果並以被告行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定較有利於被告。

⒋刑法第266條普通賭博罪法定刑科銀元1 千元以下之罰金、第268條之意圖營利提供賭博場所之罪，法定刑得並科3 千元以下之罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1 元以上。」

，換算新臺幣後，為新臺幣3 元以上。

惟被告行為後新刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」

，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。

⒌被告行為時，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；

且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之先後，定其罰金提高之倍數。

惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1 ，於95年6 月14日經總統公布，並自同年7 月1 日起施行；

該條規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。

亦即自95年7 月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；

且94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7 月1 日起，有關罰金之數額提高為30倍。

本案被告甲○○係犯刑法第266條普通賭博罪及第268條之前段意圖營利提供賭博場所罪、被告丙○○、辛○○係犯第266條之普通賭博罪，該2 罪均有罰金刑之處罰，且自24年7 月1日公布施行後，即未再修正，是依增訂刑法施行法第1條之1 之規定，其罰金以新台幣為單位，數額應提高30倍，相較於修正前之罰金以銀元為單位，且適用罰金罰鍰為提高標準條例之結果應提高10倍者換算，對被告而言，並無有利與否之情形（新臺幣與銀元之比例為1 ：3 ，換算結果，亦為30倍）。

⒍綜合上述各條文修正前、後之比較，本院認為非僅向來刑事實務鮮少諭知法定最低刑度之罰金刑，且罰金刑之最低刑度由1 銀元即新臺幣3 元提高為新臺幣1000元，則就此部分適用新法之結果，對被告所生最大不利程度不過新臺幣997 元，相較於易服勞役折算標準之修正，如以新法所定法定最高額度即新台幣3000元折算1 日，則被告可獲大幅減少易服勞役日數之利益，是以，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，依本院所諭知之被告罪名及其宣告刑（詳如後述），如適用修正前有關刑法連續犯、罰金刑及易科罰金折算標準之規定，對被告甲○○較為有利。

至於被告丙○○、辛○○部分，則以適用修正後刑法有關罰金刑及易服勞役之折算標準較為有利。

(二)查被告甲○○在公眾得出入之場所賭博，並提供場所供不特定之人賭博財物，且收取抽頭金以營利，核其所為，係犯刑法第266條第1項後段之賭博罪及同法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪。

被告丙○○、辛○○在公眾得出入之場所賭博，核其等所為，均係犯刑法第266條第1項之賭博罪。

被告甲○○先後多次賭博及意圖營利提供賭博場所之犯行，時間緊接，手段相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

被告甲○○以1 行為觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從1 重論以意圖營利提供賭博場所罪。

（依最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議五、< 二> 之意旨，新刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題）。

爰審酌被告甲○○意圖營利提供賭博場所犯行助長社會投機風氣，惟犯罪所得非鉅，且被告3 人犯後均坦承犯行，尚有悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○依修正前刑法第41條第1項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準，被告丙○○、辛○○依修正後刑法第42條第3項諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、末按當場賭博之器具及在賭臺之財物，不問屬於犯人與否，應予沒收之規定，係規定於刑法第266條第2項，並非刑法第21章賭博罪之概括規定，故應僅於犯刑法第266條第1項之罪，始有適用，犯刑法第268條之罪，則應回歸刑法總則第38條有關沒收之規定適用。

從而，扣案之撲克牌26副及賭資6萬4千9 百元，分別為當場賭博之器具及財物，均應依刑法第266條第2項規定予以沒收。

至扣案之莊家標示盒1 個係被告甲○○所有，供本案聚眾賭博犯罪所用之物，抽頭金2 千2 百元則係被告甲○○因犯罪所得之物，業據被告甲○○供明在卷，揆諸前開說明，應分別依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定宣告沒收。

五、被告、檢察官如有不服，得於收受本簡易判決送達後10日內，向本院提起上訴。

六、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項，刑法第2條第1項、第266條第1項、第2項、第268條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3款、修正前刑法第56條、第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。

中 華 民 國 96 年 3 月 26 日
刑事第三庭法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 游育慈
中 華 民 國 96 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條之依據：
中華民國刑法第266條
\（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。